İNŞAAT HUKUKU SORUNLARINDA DÜRÜSTLÜK KURALININ ÖNEMİ (II)
İLKER HASAN DUMAN
(İSTANBUL BAROSU AVUKATI)
I. GENEL OLARAK
Sözleşmeciler haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken, dürüst, namuslu, makul ve yaptığı eylemin sonucunu bilebilen orta düzeyde iş sahibi-yüklenici ikilisinin davrandığı gibi davranmakla yükümlüdürler; onlar, söz ve eylemleriyle, birbirlerine sadık kalacakları, güvenebilecekleri, birbirlerini yanıltmayacakları, birbirlerinin yararlarını düşünecekleri bir birlik oluştururlar.
Hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, yargıca özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktır. Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu ve gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu durumlarda, MK. m. 2 f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir olanak sağlamaktır. Bu durumlarda, şekli hukuktaki hakkı, maddi adalet düşünceleriyle sınırlar ve onu gerçek ölçülerine götürebilir. MK. 2. maddesindeki esaslar da gözetildiğinde, alacaklı, ihlal edilen sözleşmeyi duruma göre geriye etkili veyahut ilerisi için feshi ihbar suretiyle tek taraflı olarak bozabilir. Sözleşmenin ihlali nedeniyle fesih hakkı kuralı takdiri bir kuraldır. Bu konuda yargıcın, her olayda "feshin doğuracağı sonuçlar bakımından" böyle bir münferit hal suretini kabul etmenin ne dereceye kadar doğru olacağını, durumun gereklerine göre tartması gerekir.
Doğruluk kuralları, ikinci (tali) nitelikte olduğundan, öncelikle soruna ilişkin yasa kuralları uygulanacak; uygulanan yasa kurallarının adalete aykırı sonuçlara neden olabildiği kimi ayrıksı durumlarda ise TMK. md 2 uygulanabilecektir.
TMK. Md. 2/2. maddedeki kural, haksızlığı giderici/düzeltici bir biçimde uygulanabilecektir.
Doğruluk kuralları, yazılı olmayan birçok ilkeden meydana gelir. Dürüst davranış kurallarının neler olduğu belirlenmiş veya yazılmış değildir. Aynı veya benzer olay ve durumlarda dürüst, orta zekâlı ve makul her kişiden beklenen tavır ve davranışların dürüst davranma kuralına uygun ve bu duruma aykırı tutum ve davranışların da dürüstlük kuralına aykırı olduğu kabul edilmektedir. Dürüstlük kuralları, orta zekâlı, makul, aklı başında hareket eden kimselerin, toplum içerisinde karşılıklı güvene, ahlaka ve dürüstlüğe dayalı davranışları sonucu meydana gelmiş, toplum gereksinimleri ile iş yaşamının gereklerine karşılık veren ve bu nedenle de herkes tarafından benimsenen kuralların bütünüdür. Dürüstlük kuralı, bir hakkın yasadan, sözleşmeden veya başka hukuki ilişkiden doğması arasında fark gözetilmeksizin, ortaya çıkan hakların kullanılmasına ve hukuksal ilişkilerden bir borç doğmuşsa, söz konusu borçların yerine getirilmesinde kendisini gösterecektir. TMK. 2/I, hak ve borç sahipleriyle ilgili borç içerir. TMK. md. 2/II’de ise, kişiye tanınan hakların açık bir biçimde kötüye kullanılması durumunda, bu kötüye kullanmanın hukuk düzeni tarafından korunmayacağı ve yargıcın bu durumu bir yaptırıma bağlayacağı anlatılmıştır. Başka bir anlatımla, ilk fıkra “dürüst davranmayı” buyurmakta, ikinci fıkra ise dürüst olmayan davranışları yasaklamaktadır. TMK. md. 2 ayrıntılı olarak dürüstlük kurallarının nelerden oluştuğunu ve hangi durumlarda bir hakkın açıkça kötüye kullanıldığı konusunda somut ölçütler koymamış ve dürüstlük kuralına aykırı sayılabilecek somut davranış tespitleri yapmamıştır. Yasa koyucu genel, fakat buyurucu bir kural ortaya koymuş ve bu kuralın somutlaştırılmasını yargı makamlarına, dolayısıyla uygulamaya bırakmıştır. TMK. md. 2/II’de öngörülen hakkın kötüye kullanılması yasağının koşulları vardır. Öncelikle ortada bir hak bulunmalı ve sonuçta hakkın kötüye kullanılmasının bir başkasını zarara uğratmış olması gerekmektedir.
Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır (TMK. md. 2/I).
Edimin sürekli olduğu ve yıllara yayıldığı işlerde iş sahibinin yüklenici ile ilişkilerinde dürüstlük kuralına uygun davranması ve güveni sarsmaması şarttır. Yanların müşterek amacı olan eserin ortaya çıkması buna bağlıdır. Bu ilke ve taraflarca kararlaştırılan sözleşmenin ilgili maddesi dikkate alındığında, arsa sahibi satış yetkisini vermekte direngen duruma düşmüş ise işin gecikmesinde arsa sahibinin de kusuru bulunduğunun kabulü zorunludur.
Doğruluk kuralının işlevlerinden biri de, yasadan ve sözleşmen doğacak hak ve yükümlülüklerin yorumunda ve tamamlanmasında görülür. MK. 2/1. maddedeki doğruluk kuralıyla; kanun hükümlerinin yorumlanmasında ve uygulanmasında akla aykırı ve ifrada kaçan sonuçlara varılmaması amacı güdülmüştür.
İnşaat hukuku sorunlarında dürüstlük kurallarına başvurmayı zorunlu kılan bir çok olay veya sorun bulunmaktadır. Aşağıda bazı örneklere yer verilmiştir. Sadece örnektirler. Dürüstlük kurallarının uygulandığı birçok sorun ve olay bulunmaktadır.
II-) İNŞAAT HUKUKU SORUNLARINDA DÜRÜSTLÜK KURALLARININ UYGULANMASINA İLİŞKİN ÖRNEKLER
1-) SÖZLEŞMEYİ GERİYE VEYA İLERİYE ETKİLİ OLARAK BOZMADA DÜRÜSTLÜK KURALI
İnşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla direnime düşmesi nedeniyle sözleşme iş sahibi tarafından bozulmuşsa kural olarak geriye etkili sonuç doğurur; ancak olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda dürüstlük kuralları gözetilerek, sözleşmeyi bozmak ileriye etkili sonuç doğurur.
Tam karşılıklı sözleşmelerden olan eser sözleşmelerinde borçlunun (yüklenicinin) kendi kusuruyla işi teslim gününde bitirmeyerek direnime düşmesinin hukuki sonuçları konusunda Borçlar Kanunu`nda özel bir hüküm yer almamaktadır. Genel hükümlerde ( madde 123-125 ) tam karşılıklı sözleşmelerde borçlunun direnimi düzenlenmiştir. Öyleyse, ortada kanun boşluğu yoktur.
TBK. Md. 123-125’te borçlunun kısmi temerrüdünden ve bu hale uygulanacak hükümlerden açıkça söz etmemektedir. Kuşkusuz, borçlunun kısmi temerrüdü halinde de uygulanacak kanun hükümleri 123-125. maddeler olacaktır. Ancak, 125. maddenin birinci fıkrasında "-akitten rücu eden alacaklının, tediye eylediği şeyi istirdat edebileceği-" belirtildiği halde, borçlunun kısmi ifasının karşılığının iadesi hakkında kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. O halde, bu yönden kanunun yorumlanması ve mevcut "kanun içi" boşluğun tamamlanması gerekmektedir. Bu konuda, Medeni Kanunu`nun 1. maddesi ile birlikte 2. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "doğruluk kuralından" yararlanılacaktır. Zira, doğruluk kuralının işlevlerinden biri de, yasadan ve sözleşmen doğacak hak ve yükümlülüklerin yorumunda ve tamamlanmasında görülür. MK. 2/I. maddedeki doğruluk kuralıyla; kanun hükümlerinin yorumlanmasında ve uygulanmasında akla aykırı ve ifrada kaçan sonuçlara varılmaması amacı güdülmüştür. Öte yandan, eser sözleşmelerinde karşılıklı güven esastır. Güven kuralı uyarınca da hiç kimse haklı olarak beklediklerinde hayal kırıklığına uğratılmamalı; herkes karşısındakinin kendisinden beklediği şeyi düşünmeli ve ona göre davranmalıdır. Yüklenicinin yapının tamamladığı kısmı ( ayrılmaz parça kuralı gereği olarak ) arsa ( iş ) sahibine ait olacağı için, sözleşmeyi fesih yolunu seçen iş sahibi de kabul ettiği veya kabul edebileceği bu kısmı ifanın karşılığını elbette yükleniciye geri verecektir. Geri verilecek bu kısmı ifanın karşılığı belirlenirken, ifanın geçerli bir sözleşmeye dayanılarak yerine getirildiği gerçeği ile feshi söz konusu olan sözleşme türünün özelliği de gözden uzak tutulmamalıdır.
İş görme sözleşmeleri arasında yer alan eser sözleşmesi genel olarak "ani edimli" sözleşmeler grubunda düşünülmekte ise de, eser sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde; yüklenicinin ( emeğe ve masrafa dayanan ) edim borcunun genellikle uzun bir zaman süreci içinde yayılmış olmasından dolayı ve edim borcunun bu özelliği yönünden, sürekli borç ilişkilerine özgü kuralların da gözetilmesi gerekir. Yasada da, eser sözleşmeleri düzenlenirken, sürekli borç ilişkilerine özgü kurallara yer verildiği görülmektedir. Öyleyse, inşaat sözleşmeleri "geçici - sürekli karmaşığı" bir özellik taşımaktadır. TBK. Md. 123-125 ise, ani edimli sözleşmelere ait kuralların doğuracağı sonuçlara göre düzenlenmiştir.
Bazen, inşaat sözleşmesinin iş sahibi tarafından feshedildiği anda, kusuruyla borçlu direnimine düşen yüklenicinin, yapının tamamladığı kısmının kapsamı o dereceye ulaşır ki; böyle bir durumda, yüklenicinin bu kısmi ifasının karşılığı yalnızca 123-125. maddeler uyarınca belirlenirse, iş sahibi, normal durumlarda sağlayamayacağı bir olanağa (yüklenicinin kusurundan amacı aşan bir biçimde yararlanarak) kavuşmuş olur ve yüklenici de sembolik bir karşılıkla yetinmek zorunda kalır. Oysa, yüklenicinin olaydaki kusuru; borçlar hukuku yönünden, yüklenicinin kısmi ifasının karşılığını belirleme bakımından değil, iş sahibine ödemek durumunda kalacağı tazminatın kapsamını belirlemede önemlidir (TBK. md. 114/2, 51) Görülmektedir ki, 123-125. maddeler tüm olaylara olduğu gibi uygulanırsa, bazı ayrıksı durumlarda "hakkı şekle mahkum edecek derecede" adalete aykırı sonuçlara neden olabilmekte ve bu yasa kuralları doyurucu olmaktan uzak kalabilmektedir. O halde, bu adalete aykırı sonuçlar nasıl giderilebilecektir?
İşte, bu sorunun nesnel bir biçimde çözümü, ancak Medeni Kanunun 2. maddesinde yer alan kuraldan yararlanmak suretiyle olanaklıdır. Çünkü, bu gibi durumlarda, Medeni Kanunu`nun 1. maddesinden değil, 2. maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen "hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralından" yararlanılabilir. Hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, yargıca özel ve ayrıksı durumlarda (adalete uygun düşecek biçimde) hüküm verme olanağını sağlamaktır. Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu ve gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu durumlarda, MK. md. 2/II hükmünün amacı, zorunluluktan doğan ve olağanüstü bir olanak sağlamaktır. Bu durumlarda, şekli hukuktaki hakkı, maddi adalet düşünceleri sınırlar ve onu gerçek ölçülerine götürebilir. MK. 2. maddesindeki esaslar da gözetildiğinde, alacaklı, ihlal edilen sözleşmeyi duruma göre geriye etkili veyahut ilerisi için feshi ihbar suretiyle tek taraflı olarak bozabilir. Sözleşmenin ihlali nedeniyle başvurulan fesih hakkı kuralı takdiri bir kuraldır. Bu konuda yargıcın, her olayda "feshin doğuracağı sonuçlar bakımından" böyle bir münferit çözüm yolunu kabul etmenin ne dereceye kadar doğru olacağını, durumun özellik ve gereklerine göre tartması gerekir. Bu açıklamalar da göstermektedir ki, Medeni Kanunun 2/II. maddesindeki kuralla, Yasanın ve hakkın mutlaklığı kuralına istisna getirilmektedir. Ancak, bu kuralın ikincilliği (taliliği) de gözetilerek; öncelikle her soruna ona ilişkin yasa kuralı uygulanacak; uygulanan yasa kurallarının adalete aykırı sonuçlara neden olabildiği bazı ayrıksı durumlarda da, 2/II. maddedeki kural, haksızlığı düzeltici bir biçimde uygulanabilecektir.
Şayet, olayın niteliği (yüklenicinin yapının tamamladığı kısmının kapsamı) ve özelliği (uyuşmazlığın yalnızca TBK. Md. 123-125. maddeleri uyarınca çözümlenmesini) gerektiriyorsa; sözleşmenin bozulmasının (feshinin) bu hükümlerde öngörülen hukuki sonuçları doğuracağı tabiidir. Artık bu durumlarda, inşaat sözleşmesinin yüklenicinin edim borcu yönünden özelliği de sonucu etkilemez.
Ancak, olayın niteliği ve özelliğinin (uyuşmazlığa 123-125. maddeler hükümlerinin uygulanmasının doğuracağı adalete aykırı sonuçlarının) haklı gösterdiği durumlarda; Medeni Kanunun 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin bozulmasının (sürekli borç ilişkilerinde olduğu gibi) ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmelidir. Böyle bir çözümün sonucu olarak da, direnime düşen yüklenicinin; kısmi ifasının bedelini iş sahibinden ve iş sahibi de; yüklenicinin kusuruna bağlı tüm zararlarını yükleniciden isteyebilecekler ve bu yolla tarafların yararları arasında karşılıklı bir denge kurulmuş olacaktır.
Sonuç olarak; eser sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi belirli zamanda bitirmeyerek direnime düşmesi nedeniyle sözleşmenin iş sahibi tarafından bozulması durumunda, uyuşmazlığın kural olarak TBK. Md. 123-125 hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekir; ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanunun 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilecektir.
2-) İFA EDİLMİŞ SÖZLEŞMEDE ŞEKLE AYKIRILIĞIN SONUÇLARININ DÜRÜSTLÜK KURALIYLA GİDERİLMESİ
Sözleşmenin geçerliliği, yasada tersine kural bulunmadıkça, hiçbir biçime bağlı değildir.
Yasada sözleşmeler için öngörülen biçim, kural olarak geçerlilik biçimidir. Öngörülen biçime uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz (TBK. md. 12).
Yasaca yazılı olması gereken bir sözleşmenin değiştirilmesi de yazılı olmak gerekir; şu kadar ki bu sözleşmeye aykırı olmayan veya onu değiştirmeyen tamamlayıcı yan bağlantılar bu kuralın dışındadır
Bu kural, yazılı biçim dışındaki geçerlilik biçimleri konusunda da uygulanır (TBK. md. 13).
Yazılı olması gereken sözleşmelerde, borç altına girenlerin imzalarının bulunması gereklidir.
Yasada tersi yazılı olmadıkça, imzalı bir mektup, aslı borçlananlarca imzalanmış bir telgraf, teyit edilmiş olmaları kaydıyla faks veya buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler de yazılı biçim yerine geçer (TBK. md. 14).
Yasada biçime bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir biçimde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen biçimde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz.
Herhangi bir belirleme olmaksızın yazılı biçim kararlaştırılmışsa, yasal yazılı biçime ilişkin hükümler uygulanır (TBK. md. 17).
Taşınmaz satımının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin kamusal (resmi) biçimde düzenlenmesi gerekir.
Taşınmaz satış vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri kamusal biçimde düzenlenmedikçe geçerli olmazlar.
Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı biçimde yapılmış olmasına bağlıdır (TBK. md. 237).
Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, kamusal biçimde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır (TMK. md. 706).
Gayrimenkul satış vaa'di sözleşmesi yapmak Noterlerin görevidir (Noterlik Kanunu md. 60).
Mülkiyete, başka nesnel haklara ve ortak bir taşınmazın paydaşları veya birbirine bitişik taşınmazların sahipleri arasında bunlardan birinin veya bir kaçının o taşınmaz üzerinde var olan veya inşa edilecek binanın, belirli bir katından veya dairesinden ya da bağımsız olarak kullanılmaya elverişli bir bölümünden yararlanmayı sağlamak amacıyla irtifak hakkı kurulmasına veya vaadine ilişkin resmi senetler tapu sicil müdürlükleri tarafından düzenlenir (Tapulama Kanunu md. 26).
Tapuda kayıtlı bur taşınmazın mülkiyetin devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilmeyecektir; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakimin TMK. Md.’yi gözeterek açılan tescil davasını kabul edebilecektir.
Biçim kurallarına aykırılık veya eksiklik sakatlığı bulunan bir sözleşme, baştan itibaren hükümsüzdür. Biçim kurallarına mutlaka uyulmalıdır, çünkü biçim kuralında bizzat yasakoyucunun iradesi bulunmaktadır ve biçim kuralları buyurucudur. Sözleşme biçime aykırı da olsa kurulmuştur ancak geçersizdir. Sözleşme tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade bildirimleriyle kurulduğundan, tarafların iradeleri öngörülen biçimde açıklanmadığı için sözleşme çürüktür (batıldır). Çürük sözleşme ölü doğmuş olup, baştan itibaren geçersizdir, hiçbir biçimde geçerli duruma gelmez ve böyle bir sözleşmenin tarafları hiçbir hak ve borç sahibi olmazlar. Yargıç, sözleşmeyi biçim koşuluna aykırı yapılması nedeniyle kesin geçersiz sayacaktır; biçim eksikliği nedeniyle kesin geçersizliğin uygulanması dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturacaksa bu katı sonucu “hakkın kötüye kullanılması yasağı” ile yumuşatabilir.
Geçerlilik koşuluna bağlı bir sözleşmenin değiştirilmesinin de aynı biçime bağlı olduğuna ilişkin kurala rağmen, bazen taraflar, sözleşmeyi aynı biçime uyarak değiştirmedikleri halde, uzun süren uygulamaları ve uygulamaya ses çıkarmamaları yoluyla bir değişiklik yapılmış gibi hareket edebilirler. Uzun süren eylemli bu duruma rağmen, sözleşme değişikliklerinin biçime uygun olarak yapılmadığını ileri sürmek de dürüstlük kurallarıyla bağdaştırılamaz. Bu durumda biçime aykırılık savı dinlenmeyecek ve eylemli uygulamaya göre karar verilebilecektir.
İş sahibi biçim eksikliği nedeniyle geçersiz olduğunu öne sürerek yükleniciye olan borcunu yerine getirmekten kaçınırken, yüklenici edimini yerine getirdiğini savunuyorsa bu savunmanın incelenmesi ve kanıtlanması gerekir. Sözleşmeciler edimlerini sözleşmeye uygun biçimde büyük oranda yerine getirmişlerse, geçersizliğin öne sürülmesi dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz. Örneğin iş sahibi kendisine kalacak bağımsız bölümleri teslim almış ve bunları kullanmaktaysa durum böyledir. Yüklenicinin temel borcu eseri sözleşme ilkelerine göre fen ve sanat kurallarına uygun olarak meydana getirip iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin borcu da kararlaştırılan bedeli ödemektir. Meydana getirilen eserde eksiklik ve bozukluk varsa kural olarak yüklenici bundan sorumludur. Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya adalet ilkelerine göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu ve sözleşme koşullarına aykırı olursa o şeyi kabulden kaçınabilir. İş sahibi, eseri önkoşul öne sürerek kabul etmişse (teslim almışsa), bedelin ödenmemesi söz konusu olmayacaktır. İş sahibi eserdeki kusurlara karşı ön koşul öne sürmekle, eksik iş bedeli olan tapu devrini yapmaktan kaçınabilir. Bu nedenle sözleşme ve teknik şartnameye göre eksik ve bozuk imalatın yapılması gereken tüm imalata oranı saptanıp bu orandaki iptal ve tescil istemi geri çevrilmelidir.
3-) İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN KURULMASINDA DÜRÜSTLÜK KURALI
İnşaat sözleşmesi tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirlerine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması açık veya örtülü olabilir. Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa, ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış olsa bile, sözleşme kurulmuş sayılır. İkinci derecedeki noktalarda uyuşulmazsa yargıç, uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlar (TBK. Md. 1 ve 2). Sözleşmede taraflardan her birinin irade açıklaması diğerine yöneltilir. İşte irade açıklamalarının karşılıklı olmasından amaç budur. İrade açıklamalarının karşılıklı sayılabilmesi için, bunlardan ikincisinin ilkine dayanarak ve ona yanıt oluşturacak biçimde yapılması gerekir. Öneri niteliğinde olana icap, bu icab’a olumlu bir yanıt oluşturan ikincisine de kabul denir. İrade açıklamalarının karşılıklı olması tarafların yüz yüze gelmesini –kural olarak- gerektirmez. Bir sözleşme telefonla veya yazışma yolu ile de kurulabilir. Keza taraflardan birini üçüncü bir kişinin temsil etmesi halinde, temsilcinin öbür tarafa yönelteceği irade açıklaması gibi sonuç doğurur. İrade Açıklamalarının Birbirine Uygun Olması: Sözleşmenin ruhu ve özeti tarafların irade açıklamaları arasında bir uygunluğun kurulmasından ibarettir. Borçlar Kanunu’nun 1. Maddesi bunu açıkça ifade ediyor. İrade açıklamaları arasındaki uygunluk birçok halde tartışma konusu dahi olmaz. Karşılıklı irade açıklamalarının birbirine uygun sayılıp sayılmayacağı tereddüt konusu olmuş ise, dürüstlük kurallarına göre hareket edilecek, başka bir anlatımla somut olayın özelliğine göre muhatap kendisine yöneltilen irade beyanında hangi anlamı vermeli ise (veya vermekte haklı ise) bu anlama üstünlük tanınacaktır.
Sözleşmeciler bir sözleşmenin kurulabilmesi için bulunması zorunlu asgari noktalarda (unsurlarda) uyuşmazlarsa, sözleşme kurulmuş olmayacaktır. Sözleşmeciler, temel edim niteliğinde olmayan (yani yan edimleri) sözleşmenin unsuru durumuna getirebilirler. Yan edim yükümlülükleri, sözleşmeden doğan borçların kurulmasını engellemeyen; ancak ya sözleşmeden, ya da dürüstlük kurallarından doğan edimlerdir. Bunların eksikliği kural olarak sözleşmenin kurulmasını engellemez ise de; aynen asli edimler gibi, ayrı bir talep ve dava konusu olabilirler. Örneğin, yüklenici tarafından meydana getirilen eserin genişlik ve kapsamı belirlenebilir olmalıdır. Konusu bir bina yapımı olan bir eser sözleşmesi için inşaatın yeri, türü, plan ve projesi üzerinde anlaşmaya varılması gerekir; yalnızca birim fiyatlar için anlaşma yeterli değildir. TBK. md. 481’in koşulları var ise, tarafların eserin ücretinin miktarı konusunda anlaşmaları gerekli değildir. Sözleşme temel öğeleri kapsamalıdır. Ancak bu konuların “kesin olarak” sözleşmede belirtilmesine gerek yoktur. Bunların belirli veya belirlenebilir olmaları gerekli ve yeterlidir. Sözleşmenin öğelerinden herhangi biri “belirlenebilir” nitelikte bulundukça, sözleşme geçerliliğini korur, sorunu -kanıtlama sürecinin sonunda- yargıç çözer. Eğer sözleşmenin temel öğeleri belirli ya da belirlenebilir bir nitelik taşımıyorsa sözleşme ancak o zaman geçerli sayılmayacaktır.
4-) YAPININ YASAL DURUMA GETİRİLMESİ İÇİN YÜKLENİCİYE YETKİ VE SÜRE VERİLMESİNDE DÜRÜSTLÜK KURALI
İmar Kanunu'nun 21. maddesine göre tüm yapılar için aynı Yasa'nın 26. maddesinde belirtilen istisnalar dışında yetkili merciden ruhsat alınması zorunludur. İnşaatın alınan ruhsata uygun yapılması gerekir. Ruhsat alınmadan veya ruhsatı alınmış olsa da o ruhsata uygun yapılmayan inşaat uygulamadaki deyimi ile "Kaçak İnşaat”tır. Yapının bağlı olduğu imar düzeni kurallarına uygun yapılması zorunlu bulunduğundan, kamu düzenine ilişkin bu kurallar sebebiyle taraflar dileseler bile sözleşmede bunun aksini kararlaştıramaz. Çünkü imar düzeni; bir arsa üzerine yapılacak olan resmi ve özel nitelikli, değişik çeşitte ve değişik amaçlara özgülenecek yapıların çeşidine ve amacına göre hangi özellikleri taşıması gerektiğini düzenleyen kurallar bütünüdür. Ruhsatsız veya ruhsatı olsa da ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapılara uygulanacak yaptırımın ne olduğu ise İmar Kanunu'nun 32/son maddesinde gösterilmiştir. Olayımızda olduğu gibi yapı sahibi, yapısını daha önce hazırlattığı ve yapı ruhsatı istemi dilekçesine eklediği projesine ve ruhsata uygun biçimde yapmamışsa inşaat durdurulur ve projede yapılan değişiklik onaylanıncaya kadar inşaatın yürütülmesine izin verilmez. Ruhsata göre yapılan değişiklik imar mevzuatına aykırı ve bunu düzeltme olanağı yoksa yapının yıktırılması gerekir. İmar düzeni kuralları kamu düzenine ilişkin ve emredici hükümler içerdiğinden taraflar dileseler bile sözleşmelerinde imar düzeni kurallarına aykırı hükümlere yer veremezler. Gerçekten kural olarak taraflar bir hakkın mevzuunu kanunun gösterdiği sınırlar dairesinde serbestçe tayin edebilir ise de, TBK. Md. 26 hükmünce kanunun kati suretle emreylediği hukuk kaideleri veya kanuna muhalefet o sözleşmenin geçersizliği sonucunu meydana getirir. Bir sözleşmenin geçerliliği veya geçersizliği sonucuna ulaşılabilmesi için de olayda uygulanması zorunlu İmar Kanunu'nun 32. maddesine göre yapılacak işleme bakmak gerekmektedir. İnşaat yasal olmamakla birlikte yasal duruma getirilmesi olanağı varsa, bunu saptamak, kaçak bölümün proje değişikliği suretiyle imar mevzuatına uygun hale getirilip getirilemeyeceğini belirlemek, imar mevzuatına uygun hale getirilme olanağı varsa bu işlemleri yerine getirmek üzere, (yerine getirilmemesinin TMK. Md. 2’de düzenlenen dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturarak hakkın kötüye kullanılması sayılacağı ve hukuki sonuçlarından davacı tarafın sorumlu olacağı da hatırlatılmak suretiyle), işlemin tarafı olan yükleniciye uygun süre ve işlemleri yapmak üzere yetki vermek gerekir
Bir inşaat imar mevzuatına ve sözleşmeye aykırıdır diye hemen ve kesin olarak sözleşmeden dönülmesine olanak verilemez.
Öncelikle imar mevzuatına ve sözleşmeye aykırı inşaatın yasal duruma getirilmesi olanağı bulunup bulunmadığı incelenecektir.
Bu inceleme isteği sözleşmenin ve davanın taraflarından gelmese bile, mahkeme tarafından görevi gereği yapılacaktır.
Bir inşaat imar mevzuatına aykırı olmakla birlikte aykırılığın giderilmesi olanaklıysa, arsa sahibinden alacağını veya haklarını ya da haklılığının saptanmasını isteyen yükleniciye “uygun süre” ve “yetki” vermek gerekir.
Süre, aykırılığın giderilmesini sağlayacak kadar olmalıdır.
Sürenin yeterli olup olmadığı konusunda tereddüt doğarsa, bilirkişiden görüş alınacaktır. Zira yasal duruma getirme iş ve işlemleri çoğunlukla teknik niteliktedir.
Bilirkişiden görüş alarak veya almayarak verilen sürenin uygun olmadığı belirtilerek, mahkemeden ek süre istenebilir.
Mahkeme ek süre istemini değerlendirirken, bir yandan yetki verilen tarafın yaptığı veya yapması gereken iş ve işlemlerin önemini, karmaşıklığını, parasal maliyetini, zaman alıcı özelliğini dikkate alırken, öte yandan sürüncemede bırakma ve kötü niyetle davranma olasılığını da dikkate alacaktır, sürüncemeye ve kötü niyete fırsat vermeyecektir.
Sürenin uygunluğu bazen özellik arzedebilir. Şöyle ki, turistik bölgelerde yaz aylarında inşaat yasağı bulunduğundan, mahkeme süre verirken bu noktaya dikkat edecektir. Bir başka örnek da, belediyenin yeni imar planı çalışmalarının devam ettiğini bildirdiği bir durumda, mahkeme süre verirken imar planı çalışmalarının sonuçlanmasını dikkate alacaktır. Yine, Bakanlığın deprem veya başka bir gerekçeyle, dava konusu inşaatın bulunduğu bölgede inşai faaliyetleri ve inşaat ruhsatlarını geçici bir süre için durdurmuşsa, mahkeme süre verirken bakanlığın işlemini dikkate alacaktır.
Mahkemenin davanın veya sözleşmenin tarafına (örneğin, yükleniciye) yetki vermesi, aykırılığın giderilmesi için gerekli iş, işlem ve çalışmaların yapılmasına olanak verecek nitelikte olmalıdır. O denli yeterli olmalıdır ki, yetki verilen kişi veya kişiler başka bir mahkemede salt bu konuda kendilerine yetki verilmesine yönelik olarak dava açmak zorunda kalmamalıdırlar. Yetki kararı, arsa sahiplerinin kötü niyetli ve keyfi tutum ve inatlarına set çekecek bir olanaktır. Yüklenicinin bu olanağın değerini bilerek kullanması ne denli önemli ise, yetkinin mahkeme kararına geçmiş olmasından sonra yüklenicinin artık başka kişi, kurum ve kuruluştan olur, onay, temsil belgesi almaya gereksinim duymaması da o kadar önemlidir. Başka bir anlatımla, mahkemenin bu yetkiyi şekilsel bir gereklilik olarak değil, sorunu çözmeye olanak verecek biçimde yetkinin içini doldurması gerekir.
İnşaatın yasallık kazanması inşai müdahaleyi gerektiriyorsa, mahkemenin yükleniciye verdiği yetkinin bu müdahaleyi yapmasına olanak vermelidir.
Arsada bazı alanların belediyeye bırakılması, parsellerin ayrılması veya birleştirilmesi, çekme uzaklığının ayarlanması, inşaat ruhsatı alınması, projelerin hazırlanması ve onaylanması, değiştirilmesi gibi mülkiyet hakkının kullanılmasıyla doğrudan ilgisi bulunan, sözleşmede yükleniciden esirgenen, kanun tarafından “münhasıran” arsa veya yapı sahibine veya temsilcisine tanınan işlemlerin yapılması dışında kalan, tüm iş ve işlemler yüklenici tarafından mahkemenin verdiği yetki ile gerçekleştirilebilir. İnşaat yapılırken imar planının değişmesi nedeniyle projenin ve ruhsatın değişmesinin zorunlu olduğu, yapılan işlemlerin arsa ve yapı sahibinin durumunu olumsuz yönde esaslı biçimde etkilemediği, kendisi de girişse aynı işlemleri yapacağı durumlarda, arsa ve yapı sahiplerinin bu işlemler için harekete geçmemesi, vekaletname vermemesi, verilen vekaletnameyi geri alması, muvafakatname vermesi durumunda mahkemenin vereceği yetki önemli olacaktır.
Yüklenicinin yetki belgesiyle “tadilat projesi” yaptırıp onaylatması veya “inşaat ruhsatı” alması durumunda, arsa sahibi bu idari işlemlerin iptali için idari yargıda dava açabilir mi? İdari yargı, İmar Kanunu’nda örneğin inşaat ruhsatı alma hakkının yapı sahibine veya temsilcisine (md. 22) ait olduğunu düzenlendiğini dikkate alarak inşaat ruhsatını iptal edebilir mi? İdari yargının yetki belgesiyle gerçekleştirilen idari işlemleri iptal ettiği takdirde, adli yargı nasıl davranacaktır? Adli yargı, idari yargı kararını uygulamak zorunda olmakla birlikte, yetki belgesiyle inşaatın imar mevzuatına uygun hale getirilmesini gözetmeye de mecburdur. Adli yargı bu kilidi nasıl açacaktır? Yetki belgesinin vekaletname yerine geçmediğini veya yapı sahibinin vermediği yetkiyi mahkemenin yükleniciye veremeyeceğini kabul etmek gerekir. Yetkinin önemi ve etkisi, sadece fazla ve aykırı imalatları gidermeyle, yani fiili müdahaleyle sınırlı mı olacaktır?. Yargıtay’ın son yıllarda ağırlık verdiği “yükleniciye yetki verme” kavramı alanının bu kadar dar olmadığı muhakkaktır. Böyle olmakla birlikte, yükleniciyi yapı sahibinin vekil veya temsilcisi durumuna getiren, sadece yapı sahibi veya temsilcisi tarafından yapılabilen işleri yetki belgesiyle yapılmasına olanak tanıyan, ya da sözleşmeyle veya vekâletnameyle yükleniciye verilmeyen yetkilerin, mahkemenin vereceği yetki belgesiyle kullanılmasına olanak sağlayan bir çözüm tarzı, sözleşme özgürlüğüyle bağdaşmayacağı gibi, “yetki belgesi”nin varoluş gerekçesiyle de bağdaşmayacaktır. Aksi çözüm tarzı, mahkemeye, ölçüsüz bir biçimde, sözleşmeye müdahale etme, taraflara talimat verme anlamına gelir. Bu durumda somut olayın özelliği (örneğin inşaatın seviyesi vb.. durumlar) uygun düşüyorsa, sözleşmenin arsa sahibi tarafından bozulduğunu kabul etmek uygun olacaktır. Adli yargı, uymak zorunda bulunduğu idari yargının iptal kararını inceleyecek, gerekçesine bakacaktır; idari yargı inşaat ruhsatını mevzuata aykırı olarak alınması gerekçesiyle iptal etmiş olabileceği gibi, yapı sahibinin başvurusu üzerine değil, mahkemenin verdiği yetki belgesiyle alınması gerekçesiyle iptal etmiş olabilir. İşte adli yargı, yüklenicinin imalat bedeli talebini incelerken, yetki belgesiyle alınan (ancak idari yargı tarafından <yapı sahibinin başvurusu bulunmadığı gerekçesiyle> iptal edilen) inşaat ruhsatını sadece “dürüst davranma gerekleri” çerçevesinde görerek, olumlu karar verebilir.
5-) DANIŞIKLI İŞLEMLERİN OLUMSUZ SONUÇLARINA KARŞI DÜRÜSTLÜK KURALI
Bir sözleşmenin türü ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, yanların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır (TBK. md. 19/I). Sözleşmecilerin gerçek ve ortak iradeleri araştırılırken, sözleşmenin her maddesi ve bölümü sözleşmenin tümü göz önünde tutularak yorumlanmalıdır. Sözleşmecilerin gerçek olmayan anlatımı üzerinde durulmamalı, onların gerçek amaçları araştırılmalıdır.
İnşaat sözleşmesinin tarafları, sözleşmenin konusu olan taşınmazı ve imal edilecek inşaat değerini, kendi mirasçılarından veya borçlu olduğu kişilerden korumak için sözleşmeyi danışıklı yapabilmektedirler.
Danışıklı işlem, sözleşmecilerin üçüncü kişileri aldatmak amacı ile gerçek durumu onlardan gizleyerek kendi gerçek iradesine uymayan ve kendi aralarında geçerli olmayan bir konuda yaptıkları işlemdir. Bir danışıklı işlemden söz edebilmek için; a) Sözleşmecilerin iradeleri ile beyanları arasında isteyerek yaratılmış bir uygunsuzluk, b) Üçüncü kişileri aldatma amacı, c) Sözleşmeciler arasında gizli işlemi yer alan danışıklı sözleşme bulunmalıdır. Tüm danışıklı işlemlerde; a) Üçüncü kişileri aldatmak için yapılmış “görünürdeki işlem”, b) Görünürdeki işlemin sözleşmeciler arasında geçerli olmayacağını saptayan “danışık anlaşması” bulunur. Bu öğeleri içeren danışıklığa “yalın danışık” (mutlak muvazaa) denilir. Danışığın bu türünde; sözleşmeciler aslında aralarında hukuksal işlem yapmadıkları halde üçüncü kişileri yanıltmak ve onlara karşı bir işlem yapmış gibi görünmek amacı ile görünüşte bir işlem yapmışlardır. Örneğin, alacaklıların icra takibinden kurtulmak için, bir borçlu, mallarını bir arkadaşına devreder ve “bu devrin gerçekte aralarında hiçbir hukuki sonuç doğurmayacağı” borçlu ile arkadaşı arasında kararlaştırılırsa “yalın danışık” söz konusu olur. Eğer sözleşmeciler arasında yaptıkları bir işlemi, kendi gerçek iradelerine uymayan ve salt üçüncü kişileri yanıltmak için yaptıkları başka bir işlemin arkasına gizlemişlerse, bu tür danışıklı işleme “nitelikli danışıklı işlem” (nispi/mevsuf muvazaa) denilir. Bu danışık türünde, görünürdeki işlem ve danışık anlaşması yanında ayrıca sözleşmecilerin gerçek iradelerine uygun bir gizli işlem bulunur. Örneğin sözleşmeciler gerçekte “bağışlama” yapmak istedikleri halde, bunu “satış sözleşmesi” biçiminde yaparlar. Böylece, görünürdeki işlem “satış” olduğu halde, gizli işlem “bağışlama”dır. Sözleşmecilerin üçüncü kişileri yanıltmak için, danışıklı olarak yaptıkları görünürdeki işlem geçersizdir. Geçersizliğin nedeni, taraflarca açıklanan beyanların, onların gerçek iradelerine uymaması, başka bir anlatımla bu beyanların “irade beyanı” niteliği taşımamasıdır.
Danışık savı, taraflarca herkese karşı ileri sürülebilir. Ancak; a) TBK. md. 19/II uyarınca, yazılı borç tanımasına dayanarak danışıklı alacağı edinmiş olan iyiniyetli (TMK. md. 3) üçüncü kişilere karşı borçlu; danışık savında bulunamaz. b) Danışıklı bir sözleşme gereğince bir malı devralan kimse, emin sıfatıyla zilyet durumundan, ondan iyi niyetle o malı edinen kimsenin edinimi korunur (TMK. md. 990) ve ona karşı danışık savında bulunamazlar. c) Danışıklı sözleşme ile mülkiyeti devredilen bir taşınmaz ise, görünürde malik yararına olan tapu kaydına, iyi niyetle güvenerek, ondan o taşınmazı edinen kimsenin edinimi korunur (TMK. md. 1023) ve ona karşı danışık savı ileri sürülemez.
Görünürdeki işlemin geçersizliği –taraflarca ve üçüncü kişilerce- savunma olarak ileri sürülebileceği gibi bu konuda –taraflarca ve üçüncü kişilerce- bir dava açılabilir. Bu davada, görünürdeki işlemin “danışık nedeniyle geçersiz olduğunun saptanması” istenir.
Görünürdeki (danışıklı) işlem, belirtildiği biçimde “geçersiz” olur ve belirtilen sonuçları doğururken, görünürdeki işlemin altında (gizli) bir işlem varsa bu gizli işlem, sözleşmecilerin gerçek iradelerine uygun olduğu için, genel ve (şekil) koşulları yerine getirilerek yapılmış ise, geçerli olur.
Danışıklı sözleşmeler sözleşmeciler için alacak ve borç doğurmaz.
Mahkemenin danışık olgusunu görevinden ötürü göz önünde bulundurması gerekir.
Danışıklı bir sözleşme, belirli bir sürenin geçmesi, nedenin ortadan kalkması veya ilgililerin (örneğin sözleşmecinin) olur (icazet) vermesi ile geçerli duruma gelmez.
Danışık nedeniyle geçersiz sözleşmeye dayanılarak bir taşınmazın tapuda temliki yapılmışsa bu tescil yolsuz tescil sayılır. Tapuda yapılan temlik ve tesciller nedene bağlı olduğundan tapunun dayanağı olan sözleşme geçersiz ise, tapu kaydının iptali gerekir.
Danışıklı sözleşmeler yapıldığı andan başlayarak sözleşmeciler arasında sonuç doğurmayacağından, açılan davanın sonunda verilen karar “yenilik doğurucu” nitelikte olmayıp “açıklayıcı” niteliktedir: Açılan dava sonunda verilen karar geçmişe etkili sonuç doğurur.
Danışığın varlığını öne süren sözleşmeci veya bunların ardılı sıfatı ile hareket edenler savlarını kanıtlamak zorundadırlar. Senede bağlı bir sözleşmeye karşı danışık savı, yazılı delille kanıtlanabilir. Sözleşme yakın akrabalar arasında yapılmış olsa bile yazılı delille kanıtlanması gerekir. Danışıklı bir sözleşme kamusal biçimde yapılmışsa, danışık savı adi yazılı belgeyle kanıtlanabilir.
Üçüncü kişiler, danışık savını her türlü delille kanıtlayabilirler. Örneğin, şerh edilmiş olsa bile satış vaadi sözleşmesinin düzenlenmesinden sonra vaade konu taşınmaz salt vaat alacaklısını zarara uğratmak amacıyla malikince danışıklı olarak bir başka kişiye tapudan temlik edilmişse, vaat alacaklısının danışıklık nedeniyle tapunun iptalini istemesi olanaklıdır. Danışık savına dayanan taraf temlik eden ve edilene göre üçüncü kişi durumunda olduğundan bu savını her türlü delille kanıtlayabilir. Üçüncü kişilerin danışıklı bir işlemle zarara uğratılması, ona karşı işlenmiş bir haksız eylem niteliğinde olup; kural olarak danışıklık nedeniyle zarara uğrayan üçüncü kişi, tek yanlı veya çok yanlı hukuki işlemin geçersizliğini ileri sürebilir. Ancak, üçüncü kişinin danışıklı işlemle zarar gördüğünün benimsenebilmesi için, onun işlemi yapandan alacaklı olması ve danışıklı işlemin bu alacağın ödenmesini engellemek için yapılmış bulunması gerekir.
Danışığın varlığı hiçbir süreye bağlı olmaksızın her zaman ileri sürülebilir/dava açılabilir: Hak düşürücü süre ve zamanaşımına ilişkin yasa kuralları danışıklı temliklere uygulanmaz.
Temlik bedeli ile gerçek değer arasındaki aşırı oransızlık tek başına danışıklığın kanıtı sayılamaz.
Türk Medeni Kanunu’nun 2. Maddesi “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır” şeklindedir. Bu madde bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralları çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Borçlar Kanunu’nun 19. maddesinde düzenlenen danışıklı işlem ise tarafların yaptıkları sözleşmenin hüküm doğurmaması ve görünüşteki sözleşmeden başka bir sözleşmenin hükümlerinin meydana gelmemesi konusunda anlaşmalarıdır. Gerek TMK. Md. 2 ve gerekse TBK. Md. 19 birlikte değerlendirildiğinde, bir hakkın kullanılmasında gizlenen irade ile oluşan danışıklı işlemin üçüncü kişileri zararlandırma kastı da taşıyabileceğini göstermektedir.
6-) YANILMAYI DEĞERLENDİRMEDE DÜRÜSTLÜK KURALI
Yanılan, yanıldığını dürüstlük kurallarına aykırı olarak ileri süremez. Özellikle diğer tarafın, sözleşmenin yanılanın kasdettiği anlamda kurulmasına razı olduğunu bildirmesi durumunda, sözleşme bu anlamda kurulmuş sayılır (TBK. Md. 34). Örneğin, alıcı (A), bir kilogramı için iki lira ödemek istediği bir malı, yanılarak kilosu üç liraya satın almayı kabul ettiğini ileri sürdüğü takdirde, satıcının aynı malı ona iki liraya satmaya hazır olduğunu açıklaması durumunda, (A)’nın esaslı yanılma hükümlerine dayanarak sözleşmenin kurulmadığı hakkındaki savunması, dürüstlük kurallarına aykırı düşer. Bu nedenle bu örnekte satış sözleşmesi, alıcının amaçladığı anlamda, yani kilosu iki lira üzerinden kurulmuş olur.
Sözleşme yapılırken, köklü bir yanılgıya düşen sözleşmeci, o sözleşme ile bağlı olmaz. Yanılgıya düşen sözleşmeci, yanılgısını doğruluk kurallarına aykırı olarak, öne süremez. Özellikle onun yapmayı düşündüğü sözleşmeyi karşı taraf yerine getirmeye hazır olduğunu bildirirse, bu sözleşme onu bağlar. Sözleşmenin sonuçlarından kurtulmak için, yanıldığını öne süren sözleşmeci, eğer yanılgı kendi kusurundan ileri gelmişse, sözleşmenin böylece bozulmasından doğan zararı gidermekle yükümlü olur; fakat karşı taraf yanılgıyı biliyor veya bilmesi gerekiyorsa tazminat gerekmez. Köklü yanılgı durumları TBK. md. 31’de “sınırlı olmamak” üzere gösterilmiştir: Köklü yanılgılar özellikle şunlardır: 1) Yanıldığını ileri süren tarafın bir sözleşme için onayını bildirirken başka bir sözleşmeyi düşünmüş olması; 2) Yanıldığını ileri süren tarafın, sözleşmenin konusu olan şeyden başka bir şey düşünmüş veya üzerine borç alırken başlıca göz önünde tuttuğu kimsede yanılmış olması; 3) Yanıldığını ileri süren tarafın üzerine aldığı edimin, düşündüğü şeyden önemli ölçüde çok ve karşı edimin önemli ölçüde az olması; 4) Yanıldığını ileri süren tarafça, sözleşmenin temel gereklerinden olarak göz önüne alınmasına, işlerdeki doğruluk kurallarının elverişli bulunduğu olaylar üzerinde yanılgıya düşülmüş olması.” Sözleşmenin konusu, niteliği ve ödenecek miktar gibi konularda esaslı hataya düşen taraf sözleşme ile bağlı tutulamaz. Hatanın esaslı hata olarak kabul edilebilmesi için hem hataya düşen taraf yönünden hem de iş hayatındaki dürüstlük kuralları açısından, hataya düşülmese idi böyle bir sözleşmenin hiç veya açıklanan biçimde yapılmayacağının kanıtlanması gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi durumunda hataya düşen taraf hatayı öğrendiği tarihten başlayarak bir yıllık hak düşürücü süre içinde iptal hakkını kullanarak hukuki ilişkiyi geriye etkili olarak ortadan kaldırabilir (TBK. md. 31, 34, 35).
7-) GECİKTİRİCİ KOŞULUN GERÇEKLEŞMESİNİ ENGELLEMEDE DÜRÜSTLÜK KURALI
İnşaat sözleşmesi, geciktirici koşula bağlı olarak yapılabilir. Bir sözleşmenin hüküm ifade etmesi, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılmışsa, sözleşme geciktirici koşula bağlanmış olur. Aksi kararlaştırılmadıkça, geciktirici koşula bağlı olarak yapılan bir inşaat sözleşmesi, ancak koşulun gerçekleştiği andan başlayarak hüküm ifade eder (TBK. Md. 170). Örneğin, inşaat sözleşmesi yüklenicinin kredi sağlamasına, uygun imar koşullarını gerçekleştirmesine, taşınmazı yeşil alandan çıkarmasına bağlı olarak yapılmışsa, iş sahibi, yükleniciye kredi verilmemesi için bankaya yanlış bilgi vermeyecek, taşınmazı yeşil alandan çıkarmanın veya mevcut yapılaşma koşullarından daha iyi koşullara olanak verecek imar planı değişikliğinin gerçekleşmemesi için idare nezdinde olumsuz girişimde bulunmayacak, yükleniciye verdiği vekâletten azletmeyecek, ona güçlük çıkarmayacak, güven sarsıcı hareketlerde bulunmayacaktır. Koşul gerçekleşinceye kadar borçlu, borcun gereği gibi ifasını engelleyecek her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdür. Koşulun gerçekleşmesinden önce yapılan tasarruflar, koşulun hükümlerini zedelediği oranda geçersiz olur (TBK. Md. 171).
8-) KOŞULLARI DEĞERLENDİRMEDE DÜRÜSTLÜK KURALI
Sözleşmeciler, yaptıkları sözleşme ile adalet sağladıklarına inanırlar. Zira onlar bu sözleşme ile karşı tarafın hakkını belirlemekte ve bu hakkın ne zaman ve nasıl teslim edileceğini düzenlemektedirler. Onlar için adalet, kendisine sağlanan ve karşı tarafa verilen haklar demektir. Bu hakların dengeli olması, eşitlik anlamına gelmiyor. Sözleşmeciler dengeyi nasıl kurmuşlarsa, denge odur. Sözleşmeden sonra, eserin aylar hatta yıllar içinde yapımı (inşası) devam ederken, tarafların öngördükleri veya öngöremedikleri koşullar ortaya çıkar ve “sözleşme adaleti” denilen dengeyi olumsuz etkilemeye başlar: Sözleşmecilerden biri (o koşullar yüzünden) edimini yerine getirmemekte veya getirememektedir, ya da kötü yerine getirmektedir. Tarafların söylemlerini, eylemlerini, yararlarını, amaçlarını anlayabilmek ve doğacak sorunları çözebilmek için, o koşulların doğru biçimde irdelenmesi gerekir. Koşulların değerlendirilmesinde dürüstlük kurallarından da yararlanılacaktır. Hatta koşullar, sözleşme adaletinin yeniden kurulmasında, dürüstlük kurallarına başvurmayı zorunlu kılacaktır.
Yüklenicinin inşaata belli bir süre ara vermesi veya inşaata yetersiz bir iş gücü ve alet ve edevat tahsis etmesi durumunda iş sahibi 473/I hükmüne başvurabilir. Başlangıçta ortalama temponun üzerinde bir hızla çalışan yüklenicinin, daha sonra işi yavaşlatarak veya tamamen durdurarak bu tasarruf ettiği zamanı kullanabileceği kabul edilmelidir. Buna göre objektif olarak inşaatın ortalama bir tempoda çalışma sonucu tamamlanabileceği sürenin belirlenmesi yoluyla, belli bir tarihte inşaatın bulunması gereken seviyenin tespiti gerekir. İşte bu noktada, yüklenicinin işbu seviyenin gerisinde kalması, TBK. md. 473/I hükmünün uygulanmasını sağlayabilir.
İnşaat süresi yani inşaatın bitirileceği tarih sözleşmede belirtilmemişse, işin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, inşaatın tamamlanması için olağan koşullar içinde deneyimli bir yüklenicinin ne kadar süreye ihtiyacı olacağı belirlenir. Eserin tamamlanma süresi belirtilmemiş olsa bile, yüklenicinin makul sürede işi tamamlaması dürüstlük kurallarının gereğidir. Yükleniciye “ihtarname” ile tanınan makul süre içinde inşaat tamamlanmazsa, iş sahibi sözleşmeyi bozabilir.
9-) DİRENİME DÜŞEN YÜKLENİCİYE EK SÜRE VERMEDE DÜRÜSTLÜK KURALI
Vadesi gelmiş bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla direnime düşer. Borcun yerine getirileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri yöntemine uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle borçlu direnime düşmüş olur (TBK. Md. 117). Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, örneğin inşaat sözleşmesinde, taraflardan biri direnime düştüğü takdirde, borcun yerine getirilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini yargıçtan isteyebilir (TBK. Md. 123): Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisi olacağı anlaşılıyorsa veya borçlunun direnimi sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa ya da borcun yerine getirilmesinin belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa süre verilmesine gerek bulunmamaktadır (TBK. Md. 124).
İnşat sözleşmesinde direnime düşen yükleniciye, edimini yerine getirmesi için uygun bir ek süre tanımak gerekmektedir. Bu sözleşmenin alacaklı tarafı, bu süre dolduktan sonra hakları için harekete geçecektir. Alacaklı, süreyi kendisi belirleyebileceği gibi, bunun belirlenmesini yargıçtan da isteyebilir. Ek süre, “formalite icabı” verilmediğinden, makul uzunlukta olacaktır. Borçlu tanınan sürenin makul olmadığı yönünde itirazda bulunabilir.
Ek süre vermenin dürüstlük kuralları gereğince iş sahibinden beklenememesi durumunda iş sahibi seçimlik haklarını kullanabilir. Buna göre inşaat seviyesinin çok geride kalmış olması nedeniyle, dürüstlük kuralları gereğince bu kadar bir ek süre vermesinin iş sahibinden beklenemediği durumlarda, iş sahibi ek süre vermeye gerek kalmadan derhal aynen ifadan vazgeçebilir.
İş sahibinin yapması gereken ara ödemenin miktarı ile durdurulan inşa faaliyeti arasında bir dengenin bulunması gerekir (TMK. md. 2). Aksi halde inşaat süresinin durmayacağı kabul edilebilir. Buna göre örneğin iş sahibinin geciktirdiği ödemenin miktarının çok önemsiz olmasına karşın, yüklenicinin işi sürdürmesi dürüstlük kuralı gereğince kendisinden beklenebiliyorsa, bu durumda artık inşaatın durdurulması hukuka uygun sayılmaz ve bunun sonucu olarak da inşaat süresi uzamaz. Bu nedenle bu hakkın kullanılması konusunda, iş sahibinin geciktirdiği yükümlülüğü ile işin durdurulması durumunda ortaya çıkabilecek zarar karşılaştırılarak yapılacak değerlendirme sonucunda, yüklenicinin işi durdurmasının hakkaniyete ve dürüstlük kurallarına uygun düşeceği benimsenebiliyorsa, öbür koşullar da gerçekleşmişse, inşaat süresinin uzayacağı kabul edilmelidir.
10-) YAPIYI TESLİM ALMAYI REDDETMEDE DÜRÜSTLÜK KURALI
İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir (TBK. Md. 474). Gözden geçirmek ve kusurları bildirmek koşuluyla, Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa iş sahibi sözleşmeden dönebilir (TBK. Md. 475/I).
İş sahibi ısmarladığı eserde belli niteliklerin bulunmasını ister. Meydana gelen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması durumunda, sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan teslim edilecek eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentisini karşılar özelliği taşıması gerekir. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı garanti sorumluluğu ortaya çıkar. Ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya var olmasından vazgeçilemez kimi nitelikleri taşımayan eserdir. İş sahibi yararına yapılan eser sözleşmesi ile sonuçta ortaya çıkan eser, iş sahibinin amacını karşılamalıdır. Eğer eser iş sahibinin amaçladığı hizmeti vermiyor ise, kural olarak ayıplı olduğu kabul edilir.
Eser sözleşmesinde kararlaştırılan özelliklere sahip olmamasına rağmen teknik kurallara uygun biçimde tamamlanıp teslim edilmişse, söz konusu eserin kararlaştırılan ile aynı değerde ve nitelikte olması onun bozuk olması niteliğini ortadan kaldırmaz. Giderek yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan eserden daha değerli bir şey imal etmesi durumunda da, eserin bozuk olduğu kabul edilmektedir. Ancak bu durumda yüklenicinin sorumluluğu yoluna gidilmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olabilir (TMK. md. 2).
TBK. md. 475/I, iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmesini, bozukluk nedeniyle sorumluluktan doğan sorumluluk için gerekli olan genel koşullardan başka, meydana getirilen eserin “kullanılamayacak veya hakkaniyet kurallarına göre kabulü beklenemeyecek” derecede bozuk olması özel koşuluna bağlamıştır. Bu fıkrada geçen, eserin kullanılamazlığı ve kabulün beklenememesi alternatif koşullar olmayıp, eserin kullanılmazlığı, kabulün beklenemezliği koşulunun yasada düzenlenmiş uygulama durumlarından biridir. Somut olayda eserdeki bozukluğun iş sahibi için kabulü beklenemez (kabule zorlanamaz) derecede olup olmadığı, hakkaniyet esasına göre, çatışan çıkarların tartılması suretiyle belirlenir. Bu konuda, ücretten indirme ve onarımın iş sahibinin işine yarayıp yaramayacağı veya dönmenin yükleniciye vereceği kayıpla iş sahibine sağlayacağı yarar arasında aşırı dengesizliğin bulunup bulunmadığı ya da bozukluğun giderilmesi için gerekli zaman ve giderler göz önünde tutulur.
Eseri kabulden kaçınabilmek (sözleşmeyi bozabilmek) için kusurların veya aykırılığın önemli olması gerekir. Kusurların önemi, iş sahibinin öne sürdüğü istekler ve özgülenen amaç göz önüne alınarak eserin bütününe oranla değerlendirilmelidir. Kabulden kaçınmanın doğurduğu sonuçlar şunlardır: İş sahibi, eserden elinde kalanı, bu kayıp kendi kusurlarından veya bir kazadan ileri gelmiş olsa bile geri vermekle yükümlüdür. Buna karşılık eğer eser, kusuru yüzünden kaybolmuşsa ancak ikinci fıkradaki yönteme başvurabilir.
Yapıdaki kusur, eseri arsa sahibi açısından kullanılamayacak bir duruma getiriyorsa sözleşmeden dönülebilecektir. Burada aranan, bozukluğun, tamamen ve kesin olarak kullanılamayacak duruma getirmesidir. Ayrıca, eseri kullanılamaz duruma getiren bozukluk büyük harcamayı gerektirmeyen bir onarımla giderilebilecekse sözleşmeden dönme yoluna gidilemez. “kullanılmazlık” ögesi sözleşmede öngörülen kullanılma amacına göre belirlenecektir. Eğer sözleşmede özel bir kullanma biçimi öngörülmüş ve buna ilişkin nitelikler belirtilmişse, bu nitelikleri taşımayan eserin karine olarak kullanılamaz durumda olduğu kabul edilmektedir. Bu konuda dürüstlük kurallarının da göz önünde tutulması gerekmekte ve her somut olayın bu kurallar içinde değerlendirilmesi yoluna gidilmelidir. Eserin kullanılamaz duruma gelip gelmediği dürüstlük kurallarına göre değerlendirilecektir. Bozukluğun iş sahibi tarafından eseri kabule zorlanamayacak derecede bulunması, her somut olayın koşullarına ve tarafların karşılıklı yararlarının tartılması suretiyle hakkaniyete göre saptanacaktır. İş sahibin eseri bozuk olarak kabul etmesini beklemenin hakkaniyet ölçüsüne uyup uymadığına bakılacaktır. Sözleşmede açıkça belirtilen niteliklerin eserde bulunmaması da dürüstlük kurallarına uygun olarak değerlendirilecek ve iş sahibinin eseri kabulü gerekip gerekmediği araştırılacaktır. Sözleşmede öngörülen özelliklerin eksikliğinin, eserin kabulünü beklenemez duruma getiren önemli kusur oluşturduğu karine olarak kabul edilmeli ve bu karinenin aksi yüklenici tarafından kanıtlanmalıdır. Sözleşmede kararlaştırılmış olan özelliklerin bulunmamasının eserin kabulünü beklenemez duruma getirecek derecede önemli olmaması durumunda iş sahibi ancak ücret indirimi ve onarım isteyebilecektir. Sözleşme ile eserde bulunması kararlaştırılan niteliklere aykırılık dürüstlük kurallarına göre iş sahibi tarafından eserin kabulünü beklenemez bir sonuç yaratmıyorsa, sözleşmeden dönme yoluna gidilemeyecektir.
İnşaat sözleşmesinde teslimin (ifanın) gerçekleşmiş sayılabilmesi için yapının tamamlanmış, başka bir anlatımla sözleşmeye ve projeye göre bütün işlerin bitirilmiş olmasının gerekip gerekmediği tartışmalıdır. Örneğin, yüklenicinin bazı işleri tamamlamadan inşaatı bırakıp gitmesi durumunda inşaat teslim edilmiş sayılır mı? İş sahibinin, yüklenicinin çalışması devam ederken binayı kullanmaya başlaması durumunda teslim ne zaman gerçekleşir? Yapının teslim edilebilmesi için tamamlanmış olması, yüklenicinin sözleşmedeki bütün yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmiş olması gerekir. Yüklenicinin bazı işleri eksik bırakmış olması durumunda teslim gerçekleşmez. Henüz tamamlanmamış bir inşaatın teslim edilmesi de teslim alınması da olanaklı değildir. BU kuralın sadece dürüstlük kuralından kaynaklanan istisnaları bulunmaktadır. Şu durumlarda teslimin gerçekleşmediğinin iş sahibince ileri sürülmesi dürüstlük kurallarına aykırı olacaktır: a) Eksikliğin çok önemsiz olması durumunda (örneğin, yeni yapılmış bir binada tek bir elektrik prizinin eksik olması vb..), b) Yüklenicinin anlaşılabilir bir ifa iradesiyle inşaatı teslim etme iradesini ortaya koyması üzerine, açık veya örtülü olarak, henüz tamamlanmamış inşaatı ifa olarak kabul ettiği yönünde yüklenici nezdinde korunmaya değer haklı bir güven oluşturmasından sonra, iş sahibinin, teslimin eksiklikler nedeniyle henüz gerçekleşmediğini öne sürmesi (örneğin, iş sahibinin uzun süre sessiz kalması veya ayıp ihbarında bulunması, taşınmazı kullanmaya başlaması vb.). Yüklenicinin anlaşılabilir bir ifa iradesiyle inşaatı teslim etme iradesini ortaya koymasından sonra, iş sahibin eseri ifa olarak aldığını açık veya örtülü olarak ortaya koyması, örneğin ayıptan doğan haklarını kullanması üzerine, yüklenicinin eksiklikleri bahane ederek teslimin henüz gerçekleşmediğini öne sürmesi, dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz.
Arsa sahibi yönünden ifa ancak son edim olan teslimle gerçekleşmiş olsa dahi, yüklenici bakımından edim yükümü uzun bir süreye yayılmıştır. Bu süre boyunca konusu ve ortak amaç olan eserin ortaya çıkması için yanların karşılıklı anlayış içinde bulunması, dürüstlük kuralına uygun biçimde davranmaları esastır.
Yüklenici yapıyı tamamladığını bildirmiş olsa bile; iş sahibi, yapıda önemli bozukluk varsa (inşaatı teslim almayı reddetmesi dürüstlük kurallarına aykırı düşmeyecekse) ve bu bozukluktan yüklenici sorumluysa inşaatı teslim almaktan kaçınabilir. Önemli bozukluk iş sahibine yüklenebilen nedenlerden kaynaklanmışsa, iş sahibinin teslimi reddetmesini hukuk korumaz. İş sahibi, yüklenicinin açık veya örtülü olarak sunduğu ifayı kabul etmediğini (teslimi reddettiğini) işin niteliğine uygun ve kısa bir süre içinde açıkça veya örtülü olarak yükleniciye bildirmelidir; aksi halde inşaatı o durumuyla ifa olarak kabul etmiş sayılabilir.
Alacaklı, istenebilir, yerine getirilmesi olanaklı bir edim, ifa amacıyla, kendisine gereği gibi önerilmesine karşın, haklı bir neden olmaksızın onu kabulden veya borçlunun borcunu yerine getirebilmesi için kendisi tarafından yapılması gereken hazırlık fiillerini yapmaktan kaçınırsa, direnime düşmüş olur (TBK. Md. 106). Bu durumda; A) Yüklenici eseri ifa amacıyla iş sahibine teslim ettiği halde iş sahibi tarafından kabul edilmezse, alacaklının direnime düştüğü tarihten başlayarak, yüklenici eserden elde ettiği veya elde etmeyi ihmal ettiği semerelerden dolayı sorumlu olmaz. B) Eser, iş sahibinin direnime düşmesinden sonra yüklenicinin kusuru olmadan hasara uğrar veya telef olursa bundan doğan zarara alacaklı katlanır (TBK. Md. 483/I). C) Alacaklının direnime düşmesinden sonra faiz işlemez. D) İş sahibine ifa önerisinde bulunan yüklenici, daha önce direnime düşmüşse, bu önerisiyle birlikte direnimden kurtulmuş olur. Bunun sonucu olarak gecikme faizi işlemeye devam etmez. Ceza koşulu borçlunun direnimi sürdükçe işleyen bir tazminat borcu olarak kararlaştırılmışsa, iş sahibinin direnime düştüğü andan başlayarak bu borç da artık işlemez olur. E) Alacaklının direnimi gerçekleşince borçlu sorumluluktan kurtulma olanağını elde eder. Bu olanak borcun konusu olan şeyin tevdii, satılarak bedelinin tevdii, ya da sözleşmenin bozulmasıyla gerçekleşir. Tevdi hakkı: Alacaklının temerrüde düşmesi durumunda borçlu, hasar ve giderleri alacaklıya ait olmak üzere, teslim edeceği şeyi tevdi ederek borcundan kurtulabilir. Tevdi yerini, ifa yerindeki yargıç belirler. Bununla birlikte ticari mallar, hâkim kararı olmadan da bir ardiyeye tevdi edilebilir (TBK. Md. 107). Satma hakkı: Sözleşmenin konusu olan şeyin niteliği veya işin özelliği tevdi edilmesine uygun düşmez veya teslim edilecek şey bozulabilir ya da bakımı, korunması veya tevdi edilmesi önemli bir gideri gerektirir ise, borçlu, alacaklıya önceden ihtarda bulunması koşuluyla, hâkimin izniyle onu açık artırma yoluyla sattırıp bedelini tevdi edebilir (TBK. Md. 108). F) Yüklenici, TBK. Md. 123-125’de yazılı hükümlere uyarak sözleşmeyi bozabilir. Özellikle arsa sahibinin eseri teslim almak zorunda olduğu durumlarda TBK. Md. 123 hükümleri uygulanacaktır (TBK. Md. 110). G) İş sahibinin direnime düşmesinden sonra bile, yüklenici, ifanın olanaksız duruma gelmesinden veya gereği gibi yapılmamasından sorumlu olacaktır. Bu sorumluluk, yüklenicinin kusuru hafifse daha hafif olur; hatta yargıcın takdirine göre büsbütün ortadan kalkabilir (TBK. Md. 114/I).
11-) SÖZLEŞME ÖNCESİ GÖRÜŞMELERİ DEĞERLENDİRMEDE DÜRÜSTLÜK KURALI
Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk (Culpa in contrahendo), sözleşmenin kurulmasından önceki evrede görüşmecilerden birinin veya yardımcılarının, öbür görüşmeciye veya onun koruma alanında bulunan kişilere, aralarında dürüstlük kuralına dayalı olarak kurulmuş bulunan “sözleşme benzeri güven ilişkisine” aykırı davranarak vermiş olduğu zarardan sorumluluktur. Sözleşme kurulmadan önce taraflar sözleşmenin kapsamı, koşulları, içerdiği hak ve yükümlülükler üzerinde birbirleriyle görüşmeler yaparlar; bu görüşmeler kısa veya uzun sürebilir. Görüşmelerin başlamasıyla görüşmeciler arasında hukuki ilişki kurulur. Bu ilişki sözleşme benzeri bir güven ilişkisidir. Güven ilişkisi TMK. md. 2’deki dürüstlük kuralına dayanır. Görüşmeler sırasında görüşmecilerin sözleşmenin kapsamı ve koşulları konusunda birbirlerini aydınlatması, dürüstlük kuralına uygun davranması, birbirlerinin kişilik ve malvarlığı değerlerine zarar vermemek için gerekli özeni göstermesi gerekir. Görüşmeciler, bu yükümlülüklere kusurlu olarak aykırı davranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişkisini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sorumluluğun gerçekleşmesi için üzerinde görüşmeler yapılan sözleşmenin kurulması zorunlu değildir. Sözleşme kurulmadan kesilmesi, sorumluluk nedeni olmaz. Görüşmelere başlayan kimsenin sözleşmeyi yapma zorunluluğu yoktur. Görüşmeleri kesen kimsenin karşı görüşmeciye bunun nedenini bildirmesi ve hesap vermesi gerekmez. Zira her görüşmeci görüşmelerin kesilebileceğini hesaba katmak zorundadır. Bu nedenle görüşmelerin kesilmesi yüzünden sözleşmenin kurulacağı beklentisi ve ümidi içinde öbür görüşmecinin bir zarara uğraması sonucu değiştirmez. Ancak, görüşmeleri kesmek ve bu yolla karşı görüşmeciye zarar vermek niyetiyle görüşme başlatan kimsenin bu davranışı görüşme sorumluluğuna neden olabilir.
12-) SARSILAN GÜVENİN SÖZLEŞMEYE ETKİSİNİ DEĞERLENDİRMEDE DÜRÜSTLÜK KURALI
Sözleşme taraflarından biri, doğruluk ve dürüstlük kurallarından ayrılarak karşı yanın güven duygusunu zedelemişse, sözleşmenin o yan bakımından çekilmez hale geldiğinin kabulü gerekir. Feshe kusuru ile neden olan taraf, karşı yandan kâr yoksunluğu zararı ve cezai şart isteyemez.
Sözleşmeciler <sözleşmeye devamı onlardan beklenmeyecek ölçüde> birbirlerine güvenlerini yitirmişlerse sözleşmeyi bozabilirler; sözleşmecilerin güven duygusu, sözleşmenin kaleme alınışındaki özensizlikten fırsat yaratma biçiminde zedelenebileceği gibi, sözleşmecilerin birbirlerine ağır hakaret ve iftirada bulunmaları, birbirlerini ağır biçimde yaralamaları… şeklinde de yok olabilir. Güvenin yitirilmesi nedenine dayanan bozma (fesih) hakkı TMK. md. 2 çerçevesinde değerlendirilmelidir. Örneğin, yüklenici sözleşmenin kendisine yüklediği yapı izni almadan inşaata başlarsa, inşaat onaylanmış projeye aykırı olarak meydana getirilmişse, eser teslim tarihinde tamamlanamamışsa, arsa sahibi mevcut sözleşmeye rağmen başka bir yüklenici ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaparak arsayı ikinci yükleniciye teslim etmişse, sözleşmeciler birbirlerini karşılıklı olarak suçlayarak eserin ortaya çıkmasını engellemişlerse, sözleşmeciler kusurlarıyla sözleşmenin feshine neden olmuşlarsa onların güven duygusu <sözleşmeye devamı onlardan beklenmeyecek ölçüde> sarsılmış sayılır ve bu durum sözleşmeyi bozma nedeni sayılabilecektir.
Sözleşmeye bağlı kalmamada haklı görülebilecek olan her sözleşen, karşı yanın sözleşme uyarınca borçlanılmış edim yükümlerine aykırı davranıp davranmadığına, edimler arası dengeyi alt-üst edip etmediğine bakmaksızın, sözleşmeyi çözebilecektir. Önemli olan, karşılıklı sözleşme ilişkisindeki edimler arası dengenin bozulup bozulmadığı değil, sözleşme ilişkisinin temelindeki karşılıklı “güven bağlılığının” kopup kopmadığıdır. Borçlunun sözleşmeye aykırı her davranışı, aynı zamanda alacaklının sözleşmeye aykırı davranılmayacağı yolundaki korunmaya değer güvenini kökünden sarsmış sayılacak ve alacaklı, karşılıklı denge bozulduğu için değil, fakat doğrudan doğruya borçlusuna karşı beslediği güveni kökünden sarsılıp yıkıldığı ve artık sözleşmeye bağlı kalmasının, güven ilkesi çerçevesinde “katlanılmaz”, “kendisinden beklenilmez” bir şey olacağı için sözleşmeden dönebilecektir. Sözleşmeden dönme, sözleşmeyle bağlı kalmanın, artık, sözleşenden TMK. md. 2/I kuralı karşısında beklenmediği durumlarda, sözleşmeye kesin olarak ve sonuna kadar bağlı kalmanın sözleşme adaleti ile bağdaşmaz sivriliklerini törpüler.
Karşılıklı güven bağlılığına dayanan, güven temeli üzerine oturtulan sözleşme ilişkisinde, bu karşılıklı güven bağlılığını sürdürmenin, bir sözleşme sarsıntısı ile karşılaşan sözleşmeciden artık beklenmezliği ana fikrinden doğar. Güvenin korunması ilkesi (güven ilkesi), hukuken korunmaya değer bulunan bir çıkarını gerçekleştirmek üzere buluştuğu kişi indinde bir güven olgusu yaratanın, bu güvenin sonuçlarına katlanması ve onun, bir kez yaratmış bulunduğu güveni artık sarsmaması anlamını taşımaktadır. Sözleşmecilerin her birinin, sözüyle ve eylemiyle karşı taraf indinde yarattığı korunmaya değer, haklı güveni boşa çıkarmaması gerekir Bu anlamıyla, önce, bir sözleşme ilişkisinin kurulup kurulmadığını, eğer kurulmuşsa, bu ilişkinin “geçerli olarak” kurulmuş olup olmadığını ve geçerli olarak kurulmuş ilişkinin konusunu belirleyen güven ilkesi, sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra da, söz veren, her şeyden önce söz verdiği kişiye karşı her zaman sözüne bağlı kalacak, sözveriye uygun davranılacağına her zaman için güvenebilecektir. Sözleşmecilerin birbirleri indinde “güvenilebilir kişi” olarak kalmaları, sadece verilmiş sözlere bağlılıkla değil, fakat bunun ötesinde ve çok daha kapsamlı bir çerçevede, verilen söze eşlik eden tüm maddi olgularla ve tutumlarla yaratılmış olan güveni sarsmamakla da gerçekleştirilecektir. Her bir sözleşmeci, karşı yanın çıkarlarını da gözetecek, onun bu çıkarlarına saygısızlık etmeyecek, onları tehlikeye sokmayacaktır. Güven ilkesinin yasal dayanağını oluşturan TMK. Md. 2/I gereğince, “herkes, haklarını kullanmada ve yükümlerini yerine getirmede, bağlılık ve güvene uygun davranmak zorundadır.”. Her bir sözleşmeci karşı yanın kendisine karşı beslediği kapsamlı güveni çökertmeyecek, ifa istem ve yükümlerinde, karşılıklı bağlılık ve güvene, karşılıklı çıkarlara saygılı davranacak, bu esaslara uygun düşmeyen biçimde yükümlerden kaçınıp, istemlerde bulunmayacaktır.
Güven ilkesi, borçlunun fedakârlığını sınırlayan yanıyla “borçlunun”, alacaklının sözleşme ile güttüğü öznel amaçları ve bu amaçları gerçekleştirmeye yarayacak borçlu yükümlerini (yan edim yükümlerini) sözleşme konusuna, borçlunun ediminin kapsamına sokan yanıyla da “alacaklının hizmetindedir. Borçlunun edim eylemlerini yerine getirme fedakârlığı ile alacaklının edim sonucuna kavuşma ve öznel amacını gerçekleştirme çıkarını uzlaştırır, dengeler. Karşılıklı çıkarların böylesine dengeli bir biçimde gözetilmesini sağlayabildiği ölçüde de, somut sözleşme adaletini gerçekleştirmeye yarar. Kusursuz sözleşmeciyi kusurlu sözleşmeciye karşı koruyan, borçluyu borcundan kurtaran, adaletli bir risk (hasar) dağılımı ve paylaşımı sağlayan, “güven zararı” ödeme yükümleri kuran, alacalının aynen ifa yaptırımını kayıtlayan, “cebren icra”yı olanak dışı kılan tüm kurallar, hep güven ilkesinin damgasını taşır. Gerçekten de, ortada hukuken önem taşır gerçek bir ifa engelinin var olup olmadığını, eğer varsa, bu engelden ötürü, herhangi bir sorumluluğun söz konusu olup olmayacağını, eğer bir sorumluluk söz konusu olacaksa, bu sorumluluğa hangi hukuksal sonucun bağlanacağını belirleyen, hep bu “karşılıklı bağlılık ve güvenin korunması”, karşılıklı çıkarların dengeli bir biçimde gözetilmesi” ilkesidir. İfa engelleri alanında, yasada öngörülmüş “yedek hukuk kuralları”, aslında, bu geniş anlamıyla, güven ilkesinin bir yansımasından, bir uzantısından başkaca bir şey değildirler. Eğer zorlayıcı, buyurucu hukuk kurallarını TMK md. 2/II’nin “hakkın kötüye kullanılmaması ilkesi” düzeltip, somut olay adaletinin isterleriyle uyumlu kılıyorsa, yedek yasa kurallarını da TMK. Md. 2/I’in “güven ilkesi” düzeltip, somut sözleşme adaletinin isterleriyle uyumlu kılacaktır.
Güven kavramı, anlam itibariyle sadece, etik ve moral beklentilerin mevcut olduğu bir kavram değildir. O, aynı zamanda, toplum içerisindeki bireylerin iletişiminde çok ciddi rol oynayan ve bazı durumlarda eksik kalmış, tamamlanamamış ya da üstü kapalı olarak geçirilmiş, bazı irade beyanlarının yorumlanması ve tamamlanmasında önemli derecede etkisi olan psikolojik-sosyolojik bir kavramdır. Bilgilendirme gereksinimi içinde, güven kavramının, ekonomik, sosyal ve kültürel anlamları da mevcuttur. Bir görüşe göre güven kavramı, toplum içerisinde, bir bireyin diğer bireylerle olan ilişkilerini tamamlayan; bu ilişkilerin yorumlanmasında kullanılan; ya da o bireyin geleceği ile ilgili olan olaylarda yol gösterici bir rol oynayan, tamamen insanın kendi iç dünyasıyla ilgili bir davranış, bir ruh hali, bir zihniyet, bir anlayıştır.
Güven kavramının temelinde; doğruluk, dürüstlük, açık sözlülük, içtenlik, gerçeklik, haklılık gibi anlamlar yatmakta; güven kavramının anlamı da sayılan bu ilkelere dayanmaktadır. Bu anlamda güven, iki taraflıdır. Bir birey, ya karşısındakine güvenir, ya da karşısındaki, o bireye güven verir. Bir kimsenin, çevresine verdiği güven, aynı derecede bir karşılık ve hukuki olarak korunma gerektirmektedir.
Özel bir ilişkiye girmiş taraflardan biri, hukuka ve güven ihlali söz konusu olduğunda da hukukun öngördüğü yaptırıma güvenerek karşı tarafa güvenmiştir. Karşı taraf omuzlarına da bu güvenden dolayı, doğru ve dürüst davranmak ve sadakatli olmak yükümlülüğü yüklenmiştir. Kendisine güvenilen taraf da yapmış olduğu kendi davranışları ile bu güven olgusunu meydana getirdiği için, güvenen tarafa kendisine neden güvendiği hususunda bir itiraz hakkı söz konusu olmayacağı öğretide ileri sürülmüştür.
Her iki tarafın menfaatlerini korumak ve dengelemek için ileri sürülen güven ilkesine göre, bir irade beyanını anlamak ve değerlendirmek için, beyan muhatabınca bilinen ve bilinmesi gereken bütün hal ve şartları TMK. md. 2’de düzenlenen dürüstlük ilkesi gereğince değerlendirmek gerekecektir. Böylece, beyana ne anlam verilmesi gerektiği ortaya çıkacaktır. Bu ilkeye göre, korunan karşı tarafın -beyan muhatabının- "haklı güveni"dir. Beyan muhatabının gerekli dikkat ve özeni göstermeksizin, beyanı nasıl anladığına bakamayacaktır. Beyan muhatabı, kendisine ulaşan beyanı, dürüstlük ilkesi gereği, bildiği veya bilmesi gereken tüm unsurları dikkate alarak anlamalıdır. Yani, onun bu beyanı o şekilde anlaması TMK. md. 2 uyarınca haklı görünmelidir. İşte bu ilke, meydana gelen adaletsizliği ve taraflar arasında gerçekleşen sorunu çözmüş olmaktadır. Zira güven ilkesi "karşılıklı birbirini gözetme" ve "bağlılık" esaslarına dayanmaktadır. Bu ilkeye göre, hem beyan sahibinin hem de beyan muhatabının menfaatleri dengede tutulmuş olmaktadır. Bir yandan beyan muhatabının, dürüstlük kuralına (objektif iyi niyet) göre, bildiği ve bilebileceği bütün olguları değerlendirerek beyana vermesi gereken anlama olan haklı güveni korunmakta; diğer yandan ise, beyan sahibinin yaptığı beyanının, makul ve dürüst bir sözleşen insan tarafından anlaşılması olağan biçimde anlaşılacağına dair haklı güveni teminat altına alınmaktadır.
Güven sorumluluğunun gerçekleşebilmesi için, bir kimsede hukuken korunmaya layık bir güvenin olması, bu güvene dayanılarak bir tasarruf işleminde bulunulması, tüm bunların da bir kişiye isnat edilebilmesi gerekir.
Dürüstlük kuralından hareketle bir olayda güven sorumluluğunun gerçekleşebilmesi için şu koşullar aranmaktadır: Olayda bir "güven" unsuru bulunmalı, zarar gerçekleşmeli, yaratılan hukuki görünüme güvenin pozitif olarak korunması anlamında geçerlilik sonucu bağlanmamalı, zarar ile yaratılan hukuki görünüş arasında nedensellik bağı söz konusu olmalı, başka hukuki kurumların uygulama alanına giren herhangi bir durum söz konusu olmamalı, hukuki görünüşü yaratan kimse kusurlu olmalı, kişinin haklı güveni, yani olayda iyi niyeti bulunmalıdır.
13-) OLGULARI DEĞERLENDİRMEDE DÜRÜSTLÜK KURALI
Bir örnek olayda olguların değerlendirilmesine açıklık getirelim: Kat Mülkiyeti Kanununa bağlı olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını yerine getirmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına karşın satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması durumlarında, olayın özelliğine göre yargıç, TMK. md. 2 hükmünü gözeterek açılan tescil davasını kabul edebilir. Bu kural sözleşmenin tamamen yerine yetirildiği durumlar için geçerlidir (İBK. 30.9.1988, 2/2). Noterde “düzenleme biçiminde” düzenlenmemiş ve tapuda da pay devri yapılmamış olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”nin tarafı olan arsa sahibinin, bu sözleşmenin yerine getirilmesi olanağı konusunda o güne kadar süregelen davranışlarıyla yükleniciye tam bir güven vermesi ve yüklenicinin de, sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyi niyetle bağlanarak inşaatı tümüyle veya büyük oranda tamamlaması durumunda da sözleşmeye sonradan geçerlik tanımak gerekir. İnşaat kabulden kaçınılamayacak bir düzeye gelmişse bozuk ve eksik işler bedeli saptanıp “aynı anda ifa”ya karar verilmelidir. Geçersiz yapılan sözleşmeye göre taraflar edimlerini karşılıklı ve kısmen de olsa yerine getirmişlerse, sözleşmeyle kendilerini bağlı saymaları nedeniyledir. Zira bu durumda, biçim eksikliği nedeniyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek, MK’nın 2. maddesinde benimsenen “hakkın kötüye kullanılması yasağı”nın ihlali niteliğinde olup, böyle bir sav, yasalarca korunmaz-.
14-) SÖZLEŞMENİN BOZULMASININ SONUÇLARINI DEĞERLENDİRMEDE DÜRÜSTLÜK KURALI
Taraflar arasındaki eser sözleşmesinin bitimi ve işin teslimi belirli süreye bağlandığına göre; bu sürenin dolmasıyla, davalı yüklenicinin, borcunu yerine getirmede direndiği olgusunun hukuksal sonuçlar doğurduğu kabul edilmelidir (TBK. m. 117/I). TBK’nın 125/I. maddesinde, karşılıklı yükümlülükleri içeren sözleşmelerde borcun yerine getirilmemesi (ifada gecikme) halinde, alacaklının hakkını, nasıl kullanacağı düzenlenmiştir. Alacaklı, borcun yerine getirilmemesi halinde, başka bir anlatımla yerine getirmede direnme halinde (gecikmiş ifa) alacaklı, TBK. md. 125/I'deki hakkını "her zaman" kullanabilir; ancak kullanmak zorunda da değildir. Bu nedenle alacaklı borcun yerine getirilmesini (ifayı) ve gecikme tazminatını zamanaşımı süresi (kural olarak 10 yıl) içerisinde isteyebilir.
Alacaklı TBK’nın 125/I. maddedeki seçimlik hakkını kullanmak zorunda değildir; bu halde dahi gecikme tazminatı isteyebilir.
Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "özen borcu" üzerinde durulmalıdır: Eser sözleşmelerinde yüklenici, kural olarak, işin görüşülmesi ve tesliminde işçiye göre "daha yüksek özen" göstermelidir (TBK. md. 471/II). Yüklenici bir işi üstlenirken, kendi bilgisinin, uzmanlığının ve parasal gücünün o iş için yeterli olduğunu iyice tartmak ve bunlar yetersiz ise sözleşmeyi yapmaktan kaçınmak zorundadır. Aksi halde özen borcuna. aykırı davranış olur ve borçlu bundan sorumlu tutulur. Özen borcu, işin teslimine kadar devam eder
TBK’nın 52. maddesinin somut olayda uygulama alanı: Zarar görenin kusuruna hukuki sonuçlar veren bu madde, TBK’nın 114. maddesinin yaptığı yollama ile sözleşme ilişkilerinde de uygulanır. TBK’nın 52. maddesinde, kural olarak, zarar görenin kusuru, tazminattan indirim sebebi olarak (tazminatın tenkisi) kabul edilmiştir; buradaki kusur TBK’nın 49. maddesindeki teknik anlamdaki kusurdan farklıdır. Özel olarak belirlenen davranışlar tazminatın saptanmasında etkili neden olarak kabul edilmiştir. Zarar görenin "zarara razı olması" yahut "eylemi zararın oluşmasına" veya “zararın artmasına yardım etmesi". Bu özel nedenler olmadıkça zararın sonuçlarının bir kısmı davacı işverene (davacıya) yükletilemez. Teknik anlamda bir kusur olmamakla beraber zarar görenin kusuru belirlenirken kusuru belirlenmesine ilişkin yöntem ve tanımlardan yararlanılmaktadır. Bu nedenle zarar görenin kusurundan söz edebilmek için de, "başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp somut olaydaki gibi kınanabilen bir eylemin bulunması" gerekir. Diğer taraftan kusuru belirlerken alınan objektif ölçü burada da geçerlidir.
Davacının, zararın nedeni olan işin geç tesliminde kınanabilecek bir eylemiyle zarara razı olduğu yahut zararın oluşmasına veya artmasına neden olması kanıtlanmamıştır. Diğer taraftan davacının, sözleşmeye göre, davalı yükleniciye vermesi gereken dairelerden bir tanesinin satış yetkisini vermemiş olması gecikmeye neden olan kusur olarak nitelendirilemez. Çünkü bu dairenin satış yetkisi davalının işi bitirmede direnmesi nedeniyle meydana gelecek zarara karşılık güvence olarak verilmemiştir; Kaldı ki, davalı yükleniciler satış yetkisi verilseydi bu dairenin satılacağı satımın bu nedenle engellendiğini kanıtlamamışlardır. Bu nedenle satış yetkisinin verilmemesiyle gecikme arasında uygun illiyet bağı da yoktur. Son dairenin satış yetkisinin verilmemesi olgusu ne mahkeme ve ne de, 15. Hukuk Dairesi'nin bozma kararında tartışılmadığından davacı yararına kazanılmış hak oluşmuştur. İş sahibinin 125/I. maddedeki seçimlik hakkını geç kullanması kınanabilecek bir davranış olarak kabul edilemez. Çünkü yukarıda açıklandığı gibi seçimlik hakkını dilediği zaman ve zamanaşımı süresince kullanmak iş sahibinin yasal hakkıdır; O nedenle bu kınanacak bir davranış değildir. Diğer taraftan davacı sözleşmenin yerine getirilmesinde ve işin tesliminde davalıyı duraksamaya düşürerek, işin gecikmesine neden olan bir eylemi de bulunmamaktadır. Her iki tarafın, sözleşmenin yerine getirilmesi ve teslimi konusundaki eylemli durumu bunun kanıtıdır. Bu nedenlerle davacının, TBK’nın 52. maddesindeki özel halleri oluşturma yönünde bir eylemi bulunmadığı gibi Yasaya uygun davranışını tazminatın indirilmesinin nedeni (kusur) olarak kabul etmek olanağı da yoktur.
TMK’nın 2/I. maddesinde belirlenen "doğruluk ve güven kurallarının (objektif hüsnüniyet) somut olayda tartışılması: Sözleşmelerde kararlaştırılan hususların yerine getirilmesi, verilen sözün tutulması. ilkesi gereğidir. Çünkü doğruluk ve dürüstlüğün gereği budur. Bu nedenle olayımızda davalı eser sözleşmesiyle işin geç tesliminden dolayı ve geç teslim süresinin bütünü için tazminat -cezai şart- ödemeyi kabul etmiş olduğuna göre bunu davacıya eksiksiz olarak ödemek zorundadır; bundan kaçınma sözleşmeye, doğruluk ve dürüstlük kurallarına aykırı davranış olur. Ne var ki, bu kuralın ayrıcalıksız uygulanması bazı durumlarda yine doğruluk, güven kurallarına aykırı olacak sonuçlar doğurabilir. Bunun için "öngörülmeyen bir nedenin" sözleşmenin tamamının veya bir koşulunun yerine getirilmesini taraflardan biri için çekilmez ve yıkım teşkil edecek yoğunluğa getirmesi gerekir.
Olayımızda, ne öngörülmeyen bir hal ve ne de yapılan işin kapsamı gözetildiğinde… TL. tazminatın davalı için çekilmez ve ekonomik yönden yıkım teşkil ettiği söylenemez. Kaldı ki, davalının sözleşmeye sadakat göstermeyerek gecikme tazminatını (Cezai şartı) ödememekte direnmekte, onun yönünden doğruluk ve güven kurallarına (TMK. md. 2/I) aykırıdır.
Davacının gecikme süresinin tamamını kapsayan tüm tazminatı istemesi "hakkın kötüye kullanılması" olarak da nitelendirilemez (TMK. md. 2/II). Hakkın kötüye kullanılması hakkın sırf başkasına zarar vermek için kullanıldığı hallerin dışında "hem kendine yarar sağlamak ve hem de karşı tarafa zarar vermek kastı ile hakkın kullanıldığı haller" de söz konusu olabilir. Davacı, sözleşmeden doğan hukuka uygun bir hakkını kullanmakla kendine yarar sağlamaktadır; ancak bu hakkını davalıya zarar vermek kastıyla kullandığını söylemek olanağı yoktur.
Sözleşme ilişkilerinde; alacaklının, borcun uzun süre yerine getirilmemesine göz yumması halinde: Sözleşmenin yerine getirilmesi ve tazminat istemenin hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilmesini gündeme getirebilir. Ancak bu yola seyrek ve olağan üstü hallerin varlığı halinde başvurulmalıdır; özellikle uzun süre bekleme nedeniyle fiyat dalgalanmalarından yararlanma borçluyu zarara sokmak ve onun durumundan yararlanma kastının varlığı aranmalıdır.
Davalı, işin süresinde teslim edilmemesi halinde davacıya verilecek her daire için aylık … Lira ödeyeceğini kabul etmiştir. Bu, TBK’nın 179/II maddesinde belirlenen bir cezai şart niteliğindedir. TBK’nın 182/III. maddesi gereğince cezai şartın, "fahiş olduğu gerekçesi ile tenkisi" gerekeceği düşünülebilir. Ancak davalılar tacir olduğundan böyle bir indirim söz konusu olamaz (TTK. md. 22). Özen borcuna aykırı davranarak kusurlu durumunda bulunan davalı yüklenici teslim gününden itibaren işleyecek cezai şartı tam olarak ödemek zorundadır. Kaldı ki, davacının geç teslim süresince en az kabul edilen cezai şart kadar zarara uğradığı da bir olgudur. Bu nedenle de davacı hiç bir indirime tabi tutulmadan gerçek zararını isteyebilecek durumdadır (TBK. md. 180/II). Bu durumda, tüm bu nedenlerle yüklenici olan davalıların, işi zamanında teslim etmemesinden doğan cezai şartı davalıya hiç bir indirim yapılmaksızın ödemesi sözleşmeye, TBK’nın 471/II. maddesindeki özen borcuna ve doğruluk ve güven kurallarına uygun düşer.
Sözleşmenin bozulmasında haklılık payının araştırılması önemlidir. Sözleşmeyi bozmakta haklı olmak ya da olmamak… Örneğin, bir inşaat sözleşmesinde teslim tarihi kararlaştırılmamış olabilir. Bu durum yükleniciye eseri belirsiz sürede teslim etme hakkı vermez. Bu gibi durumlarda işin olağan gidişine göre yürüyüp yürümediğini araştırmak gerekir. Bunun için de, o ana kadar yapılan iş ve işlemlere ve eserin hacmine bakılacaktır. Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici inşaat faaliyetlerine başlamışsa, örneğin (eğer gerekli ise) arsaların birleştirilmesi veya ayrılması işlemlerini tamamlamışsa, arsanın “hava mani kriteri” şeklinde olan kısıtlılığını kaldırmış, yola terk işlemlerinden sonra arsayı inşaata uygun duruma getirmiş, arsayı imar parseli durumuna getirmiş, ardından proje çalışmasına başlamış, proje aşamasından sonra da yapı ruhsatı almışsa, başka bir anlatımla işler olağan akışında yürürken ve ruhsatın alınmasından sonra, arsa sahibi, sözleşme tarihinde kesinlik arzetmeyen imar durumunu lehe dönüştürmek için imar çalışması yapan ve başarıyla sonuçlandıran yükleniciye önce ihtarname çekerek ve ardından da dava açarak sözleşmenin bozulmasını istemişse, bu davranış dürüstçe (TMK. Md. 2) sayılamayacaktır. Üstelik arsa sahibi, sözleşmenin bozulmasına ilişlin dava açmasına karşın, yüklenicinin dava boyunca inşaata devam etmemesinden dolayı onu suçlaması da kabul edilemez. Çünkü, sözleşmeyi bozma davası devam ettiği sürece, yükleniciden işi sürdürmesi beklenemez. Bu örnekte, arsa sahibinin, davanın kesinleşmesini beklemeden, inşaatı başka bir yükleniciye yaptırması da bir başka kötü niyetli davranış sayılabilecektir. İşte, arsa sahibi, bütün kusurlarına rağmen sözleşmeyi bozduğu takdirde, bozma kararının kesinleştiği tarih itibarıyla yüklenicinin öne sürüp kanıtladığı tüm zararlarını ödemek zorunda kalacaktır. Görülüyor ki, sözleşmeyi bozmakta haklı olup olmamak sonuçları bakımından önemlidir.
15-) KAVRAMLARIN İÇİNİ DOLDURMADA DÜRÜSTLÜK KURALI
Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen (derhal) bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir (TBK. Md. 125/II).
“Derhal” sözcüğü gereği, ek sürenin dolması üzerine veya inşaatın ek sürenin sonunda tamamlanamayacağı ortaya çıkmış ise gecikmeksizin aynen ifadan vazgeçtiğini bildirmelidir. Fakat, bazı durumlarda ek sürenin sonunda aynen ifadan derhal vazgeçmek dürüstlük kurallarına aykırı olabilir. Örneğin, direnimin doğumu üzerine iş sahibince iki aylık ek sürenin verilmiş olduğu ve bu süre içinde hiçbir inşai faaliyetinin yapılmadığı bir olayda, iş sahibi, yüklenicinin yeniden inşa faaliyetine başladığı ana kadar, dilediği zaman, yeniden ek süre vermeye gerek olmaksızın aynen ifadan vazgeçebilmelidir (TMK. md. 2/I). Ancak ek sürenin dolmasından sonra, yüklenicinin herhangi bir zamanda ve herhangi bir biçimde inşa faaliyetine başlaması durumunda, aynen ifadan derhal vazgeçmemiş olan iş sahibi, yeniden ek süre vermesi koşuluyla, aynen ifadan vazgeçebilir.
16-) YASAL BİR HAKKIN GEÇ KULLANILMASI (ÖRNEĞİN CEZA KOŞULUNUN GEÇ İSTENMESİ), HER DURUM VE KOŞULDA DÜRÜSTLÜK KURALLARINA AYKIRILIK OLUŞTURMAZ
İş sahibi alacaklı, direnen yüklenici davalıya uygun bir süre bekleyip TBK’nın 125/I. maddesindeki seçimlik hakkını kullandığını bildirmek zorunda mıdır? Teslim borcunun yerine getirilmemesinde (teslimde gecikme), gecikme tazminatının (cezai şart) gecikmenin belirli bir süreyi aşması halinde tamamı istenebilir mi?
Eser sözleşmelerinde yüklenici, kural olarak, işin görüşülmesi ve tesliminde işçiye göre "daha yüksek özen" göstermelidir (TBK. md. 471). Yüklenici bir işi üstlenirken, kendi bilgisinin, uzmanlığının ve parasal gücünün o iş için yeterli olduğunu iyice tartmak ve bunlar yetersiz ise sözleşmeyi yapmaktan kaçınmak zorundadır. Aksi halde özen borcuna. aykırı davranış olur ve borçlu bundan sorumlu tutulur. Özen borcu, işin teslimine kadar devam eder.
Zarar görenin kusuruna hukuki sonuçlar veren bu madde, TBK’nın 114. maddesinin yaptığı yollama ile sözleşme ilişkilerinde de uygulanır. TBK’nın 52. maddesinde, kural olarak, zarar görenin kusuru, tazminattan indirim sebebi olarak (tazminatın tenkisi) kabul edilmiştir; buradaki kusur TBK’nın 49. maddesindeki teknik anlamdaki kusurdan farklıdır. Özel olarak belirlenen davranışlar tazminatın saptanmasında etkili neden olarak kabul edilmiştir. Zarar görenin "zarara razı olması" yahut "eylemi zararın oluşmasına" veya zararın artmasına yardım etmesi". Bu özel nedenler olmadıkça zararın sonuçlarının bir kısmı davacı işverene (davacıya) yükletilemez. Teknik anlamda bir kusur olmamakla beraber zarar görenin kusuru belirlenirken kusuru belirlenmesine ilişkin yöntem ve tanımlardan yararlanılmaktadır. Bu nedenle zarar görenin kusurundan söz edebilmek için de, "başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp somut olaydaki gibi kınanabilen bir eylemin bulunması" gerekir. Diğer taraftan kusuru belirlerken alınan objektif ölçü burada da geçerlidir.
Davacının, zararın nedeni olan işin geç tesliminde kınanabilecek bir eylemiyle zarara razı olduğu yahut zararın oluşmasına veya artmasına neden olması kanıtlanmamıştır. Diğer taraftan davacının, sözleşmeye göre, davalı yükleniciye vermesi gereken dairelerden bir tanesinin satış yetkisini vermemiş olması gecikmeye neden olan kusur olarak nitelendirilemez. Çünkü, bu dairenin satış yetkisi davalının işi bitirmede direnmesi nedeniyle meydana gelecek zarara karşılık güvence olarak verilmemiştir; Kaldı ki, davalı yükleniciler satış yetkisi verilseydi bu dairenin satılacağı satımın bu nedenle engellendiğini kanıtlamamışlardır. Bu nedenle satış yetkisinin verilmemesiyle gecikme arasında uygun illiyet bağı da yoktur. İş sahibinin 125/I. maddedeki seçimlik hakkını geç kullanması kınanabilecek bir davranış olarak kabul edilemez. Çünkü, yukarıda açıklandığı gibi seçimlik hakkını dilediği zaman ve zamanaşımı süresince kullanmak iş sahibinin yasal hakkıdır; O nedenle bu kınanacak bir davranış değildir. Diğer taraftan davacı sözleşmenin yerine getirilmesinde ve işin tesliminde davalıyı duraksamaya düşürerek, işin gecikmesine neden olan bir eylemi de bulunmamaktadır. Her iki tarafın, sözleşmenin yerine getirilmesi ve teslimi konusundaki eylemli durumu bunun kanıtıdır.
Bu nedenlerle davacının, TBK’nın 52. maddesindeki özel halleri oluşturma yönünde bir eylemi bulunmadığı gibi Yasaya uygun davranışını tazminatın indirilmesinin nedeni (kusur) olarak kabul etmek olanağı da yoktur.
TMK’nın 2/I. maddesinde belirlenen "doğruluk ve güven kurallarının (objektif hüsnüniyet) somut olayda tartışılması: Sözleşmelerde kararlaştırılan hususların yerine getirilmesi, verilen sözün tutulması ilkesi gereğidir. Çünkü, doğruluk ve dürüstlüğün gereği budur. Bu nedenle olayımızda davalı eser sözleşmesiyle işin geç tesliminden dolayı ve geç teslim süresinin bütünü için tazminat -cezai şart- ödemeyi kabul etmiş olduğuna göre bunu davacıya eksiksiz olarak ödemek zorundadır; bundan kaçınma sözleşmeye, doğruluk ve dürüstlük kurallarına aykırı davranış olur. Ne var ki, bu kuralın ayrıcalıksız uygulanması bazı durumlarda yine doğruluk, güven kurallarına aykırı olacak sonuçlar doğurabilir. Bunun için "öngörülmeyen bir nedenin" sözleşmenin tamamının veya bir koşulunun yerine getirilmesini taraflardan biri için çekilmez ve yıkım teşkil edecek yoğunluğa getirmesi gerekir.
Davacının gecikme süresinin tamamını kapsayan tüm tazminatı istemesi "hakkın kötüye kullanılması" olarak da nitelendirilemez (TMK. 2/II). Hakkın kötüye kullanılması hakkın sırf başkasına zarar vermek için kullanıldığı hallerin dışında "hem kendine yarar sağlamak ve hem de karşı tarafa zarar vermek kastı ile hakkın kullanıldığı haller" de söz konusu olabilir. Davacı, sözleşmeden doğan hukuka uygun bir hakkını kullanmakla kendine yarar sağlamaktadır; ancak bu hakkını davalıya zarar vermek kastıyla kullandığını söylemek olanağı yoktur.
Sözleşme ilişkilerinde; alacaklının, borcun uzun süre yerine getirilmemesine göz yumması halinde: Sözleşmenin yerine getirilmesi ve tazminat istemenin hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilmesini gündeme getirebilir. Ancak bu yola seyrek ve olağan üstü hallerin varlığı halinde başvurulmalıdır; özellikle uzun süre bekleme nedeniyle fiyat dalgalanmalarından yararlanma borçluyu zarara sokmak ve onun durumundan yararlanma kastının varlığı aranmalıdır.
Davacıyı sözleşmeden doğan hakkını istemesinde ne eleştirilecek yan ve ne de davalıya zarar vermek kastı olduğu söylenebilir. Davacının geç teslim nedeniyle gerçekleşen zararının karşılığını istediği de göz ardı edilmemelidir.
Sözleşme geçersizse veya sözleşmeden dönülmüşse, gecikme cezası istenemeyecektir. Yüklenici, işin saptanan zaman ve yerde yerine getirilmemesi (teslim edilmemesi) durumunda ödenmek üzere kararlaştırılan ceza koşulunu (İFAYA EKLENEN CEZAYI) ödemek zorunda ise; hem ifayı ve hem de ifaya eklenen cezayı ödemek zorundadır (TBK. md. 179/II). Başka bir anlatımla, yüklenici, bu durumda, ceza koşulu ödemekle ifa borcundan kurtulmayacaktır. Tacir olan yüklenici, TBK. md. 52 ve TMK. md. 2’ye dayanarak ceza koşulunun indirilmesini isteyemeyecektir. Gecikmeden dolayı istenen gecikme cezası hesabında eksik işlerin tamamlanması için gereken süre kadar değil, işin teslimi gereken tarih ile eylemli olarak teslim edildiği tarih arasındaki süre için gecikme cezasına karar verilmesi gerekecektir. Kural olarak sözleşmenin bozulması taraflar arasındaki ilişkiye son verdiğinden ceza koşulu istenemeyecektir; ancak sözleşmede cezalı çalışma süresi kabul edilmiş ve fesih bu süre geçtikten sonra yapılmışsa, sözleşme feshedilmesine rağmen, cezalı süre için gecikme cezasının ödetilmesi istenebilecektir.
17-) GECİKME TAZMİNATININ MAKTU BELİRLENMESİNDE DÜRÜSTLÜK KURALI
İstenebilecek gecikme tazminatı ise gecikme sebebiyle arsa sahibinin uğradığı tüm zararlar olup uygulamada asgari olarak gecikilen her ay için mahrum kalınan rayiç kira geliri karşılığı bir miktar para olarak kabul edilmektedir. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (TBK. md. 112).
Sözleşmeye konulan maktu gecikme tazminatının amaçlarından birisi de (genellikle sözleşme yapılırken tatmin edici görülen) tazminat tehdidiyle yüklenicinin edimini süresinde ifaya zorlamaktır. Gecikme tazminatı sözleşmede hiç kararlaştırılmamış olsa bile teslimde gecikme halinde arsa sahibi en az piyasa rayiçlerine göre belirlenecek kirayı gecikme tazminatı olarak isteyebileceğinden, bu halde arsa sahibi daha iyi konumda olacaksa şartın amacına ulaştığından söz edilemez. Gecikme süresine bakılmaksızın arsa sahibinin bağlı tutulması hakkaniyete uygun olmadığı gibi yüklenicinin bu yöndeki savunmaları iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk tarafından korunmaz (TMK. md. 2).
Bu halde maktu olarak kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının uzun süreli gecikmelerde dahi taraflar için bağlayıcı olacağının kabul edilmesi sözleşmeyle beklenen yarara, tazminatın konuluş amacıyla iyiniyet kuralları ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaati oluştuğundan, Dairemizin maktu gecikme tazminatının değiştirilmeksizin uygulanması gerektiğine dair uygulamasından vazgeçilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Kararlaştırılan tazminatın süresiz uygulanamayacağı bu şekilde kabul edildikten sonra maktu tazminatın ne kadar süreyle tarafları bağlayacağı konusuna gelince; bu süre sözleşmedeki teslim süresi, gecikilen sürenin uzunluğu, öngörülen tazminat miktarı, geçen süre içinde gerçekleşen enflasyon, fiyat artışları, döviz fiyatları ve faiz oranlarındaki artış ve eksilişler ve rayiçlere göre istenebilecek miktar ile maktu tazminatın ödenmeye devam edilmesi halinde arsa sahibinin elde edeceği miktarlar da göz önünde tutulmak suretiyle bu hususta bilirkişi görüşünden de yararlanılarak, sözleşmedeki miktarın en az 1 yıl süreyle mutlak bağlayıcı olacağı ve maktuen belirlenen miktar ile rayiçlere göre saptanacak miktar arasında en az bir misli fark bulunması gerektiği de dikkate alınarak hakkaniyete uygun biçimde hakim tarafından takdir edilmelidir. Hakim tarafından belirlenen makul süreden sonraki gecikme tazminatı miktarının da; taşınmazın mevkii, konumu, ülkenin ve inşaatın yapıldığı yerin sosyo ekonomik koşulları da göz önünde tutulmak suretiyle ve sözleşmede kararlaştırılmış gecikme tazminatı yokmuş gibi gecikme tazminatının en az mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira bedeli kadar olacağı ilkesine göre bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.
18-) SÖZLEŞMEDEN DÖNME HAKKININ DEĞERLENDİRİLMESİNDE DÜRÜSTLÜK KURALI
Sözleşmeden dönmekte haksız olsa bile, iş sahibi de bu hakkını kullanabilir. Çünkü bu hakkı ona yasa vermiştir. Mahkeme, sözleşmeden dönüş haksız olsa bile, dönme cezasının ödenmesine karar verebilir.
Sözleşmeden dönme hakkı veren bu cezanın uygulanmasında ve dönme hakkının kullanılmasında, TMK. md. 2’deki doğruluk kuralları gözetilmelidir. Örneğin eksik ve kusurlarıyla (ayıplarıyla) kullanılabilir durumda olup teslime hazır duruma gelmiş bir inşaatla ilgili olarak iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkını kullanması, iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacaktır.
Dönme cezasını aşan zarar istenemeyecektir. Çünkü dönme cezası ile tarafların, maktu bir ceza içinde tüm zararları karşılamayı amaçladıkları kabul edilir. Başka bir anlatımla, dönme cezası, sözleşmenin bozulması durumunda haklı olan tarafın uğradığı tüm zararlarını karşılamak üzere kararlaştırılacağından, zarar miktar olarak sınırlandırılmış olmaktadır; bu nedenle de daha fazlası istenemeyecektir.
Sözleşmeden dönülmemişse, örneğin kira alacağı istenmek suretiyle sözleşmenin ifası istenmişse, dönme cezası kabul edilemeyecektir.
Sözleşmeden dönme hakkı, sözleşme edimlerinin zamanında, eksiksiz ve doğru dürüst yerine getirilmesini sağlayıcı bir “baskı”, bir “gözdağı” aracı oluşturur. Bu niteliğiyle, sözleşmeye bağlı kalmasını, alacaklı yararına güvence altında tutmuş olur. Eğer bugün sözleşenlere, sözleşmede kararlaştırılmamış birtakım yükümlere aykırılıklarda, koşulların değişmesi yüzünden aşırı ifa güçlüğüne düşmede ve kendilerini sözleşmeyi kurmaya itmiş olan tasavvurların boşa çıkmasında bir dönme hakkı tanınmışsa, dönme hakkının edimler arası bağlılığı, eşitliği ve dengeyi koruyucu adalet anlayışına taşmasındandır. Dönme işlemi, sözleşmeye katlanması kendisi için “çekilmez” bir şey olmuş olan her sözleşeni sözleşmeden kurtarır. Sözleşmeye bağlı kalmamada haklı görülebilecek olan her sözleşen, karşı yanın sözleşme uyarınca borçlanılmış edim yükümlerine aykırı davranıp davranmadığına, edimler arası dengeyi alt-üst edip etmediğine bakmaksızın, sözleşmeyi çözebilecektir. Önemli olan, karşılıklı sözleşme ilişkisindeki karşılıklı edimler arası dengenin bozulup bozulmadığı değil, sözleşme ilişkisinin temelindeki karşılıklı “güven bağlılığının” kopup kopmadığıdır. Borçlunun sözleşmeye aykırı her davranışı, aynı zamanda alacaklının sözleşmeye aykırı davranılmayacağı yolundaki korunmaya değer güvenini kökünden sarsmış sayılacak ve bu alacaklı, karşılıklı denge bozulduğu için değil, fakat doğrudan doğruya borçlusuna karşı beslediği güveni kökünden sarsılıp yıkıldığı ve artık sözleşmeye bağlı kalmasının, güven ilkesi çerçevesinde “katlanılmaz”, “kendisinden beklenilmez” bir şey olacağı için sözleşmeden dönebilecektir. Sözleşmeden dönme, sözleşmeyle bağlı kalmanın, artık, sözleşenden TMK. md. 2/I kuralı karşısında beklenmediği durumlarda, sözleşmeye kesin olarak ve sonuna kadar bağlı kalmanın sözleşme adaleti ile bağdaşmaz sivriliklerini törpüler. Dönme hakkı, ekonomik açıdan güçsüz kişileri, düşüncesizce kurdukları sözleşmelerin kendilerine getirdiği ekonomik sakıncalara karşı korumaktadır. Dönme hakkının son amacı, sözleşenleri, sözleşme öncesi duruma getirmektir. Dönmenin sözleşme edimlerinden kurtarıcı ve bunları geri sağlayıcı etkisi, bu hakkın hep bu değişmez amacına yöneliktir.
19-) TARAFLARIN SÖZLEŞMEYİ YAPMAKTAKİ AMACI DEĞERLENDİRİRKEN DÜRÜSTLÜK KURALI
Bozukluk, eserde normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması veya bulunması uygun olmayan niteliklerin bulunmasıdır. İlke olarak, eserin taşıması gereken nitelikler sözleşme ile belirlenir. Sözleşme, eserin niteliklerini belirlememişse, yüklenici, TMK. md. 2 uyarınca, eserin kullanım amacını göz önünde bulundurarak, eseri uygun nitelikte meydana getirmelidir.
Eserde bulunması gereken nitelikler konusunda açık veya örtülü anlaşma yoksa, sözleşmenin tümü dikkate alınarak, sözleşmecilerin sözleşmeden beklentilerine göre, dürüstlük kurallarına göre saptanmalıdır.
Eser sözleşmesinde kararlaştırılan özelliklere sahip olmamasına rağmen teknik kurallara uygun biçimde tamamlanıp teslim edilmişse, söz konusu eserin kararlaştırılan ile aynı değerde ve nitelikte olması onun bozuk olması niteliğini ortadan kaldırmaz. Giderek yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan eserden daha değerli bir şey imal etmesi durumunda da, eserin bozuk olduğu kabul edilmektedir. Ancak bu durumda yüklenicinin sorumluluğu yoluna gidilmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olabilir (TMK. md. 2).
Yüklenici, kural olarak, imar durumunun olanak verdiğini gerekçe yaparak, iş sahibinin onay ve iradesine aykırı olarak, sözleşmede belirtilen genişlik ve büyüklüğün (yatay ve dikey büyüklük) dışına çıkarsa sözleşmeyi ihlal etmiş olur. Ancak, böyle bir inşaatın yapımı sürerken itiraz etmeyen iş sahibinin, yapılan inşaatın kararlaştırılan kapsamının genişletilmesinin sözleşmenin ihlali olduğunu öne sürmesi TMK. md. 2 ile bağdaşmaz.
Sözleşme yapıldıktan sonra, imar mevzuatında meydana gelen değişiklikten yararlanan yüklenici bağımsız bölümleri sözleşmede belirtilenden daha büyük yapması (mevcut bağımsız bölümlerin alanının genişletilmesi veya sözleşme dışı bağımsız bölüm yapması) durumunda aşağıdaki durum ve çözümler söz konusu olabilir. Sözleşme her iki tarafı da bağladığından, bağımsız bölümlerin büyüklüğü, sayısı ve paylaşımına ilişkin sözleşme ilkelerine uyulmalıdır.
20-) YÜKLENİCİNİN KUSURSUZLUĞUNU KANITLAMASINDA DÜRÜSTLÜK KURALI
Borç hiç veya gereği gibi yerine getirilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararlarını gidermekle yükümlüdür (TBK. Md. 112). Borçlu, genel olarak her türlü kusurundan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir (TBK. Md. 114). Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür (TMK. Md. 115).
Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür (TBK. Md. 118). Temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hâl sebebiyle doğacak zarardan sorumludur. Borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik hâlin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir (TBK. Md. 119).
Yüklenici, ancak kusuru olmadığını kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilir. Yüklenici, edimin yerine getirilmesini engelleyen ve borçlunun sorumlu tutulmadığı olayların varlığını kanıtlayarak kusursuzluğunu kanıtlayabilir. Zira borca aykırılığın olağanüstü durumdan ya da zorlayıcı nedenden ileri gelmesi durumunda, borçlu, bunları kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilir. Yüklenicinin, ücretin az olduğunu veya yeteneğinin ancak bu kadarını yapmaya elverdiğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulması olanaklı değildir. Uzman olmayan tarafı oluşturan iş sahibine uzman olmadığı bir konuda kanıtlama yükü getirilmemelidir.
Yüklenicinin kusurunun derecesi (kast veya ihmal olması) önemli değildir.
Yüklenicinin gerekli mesleki bilgiye sahip olmaması, bilgisini gerektiği biçimde kullanmaması, uzmanlığı olmamasına karşın uzmanlığı gerektiren bir eserin meydana getirilmesini üzerine alması, bu konuda uzmanlığı bulunan bir yardımcı kişiden yararlanmaması, uzmanlığını tümüyle iş sahibinin emrine vermemesi eserin kusursuz olarak yapımını engelleyecek durumlar konusunda gerekli koruma önlemlerini almaması, iş sahibini uyarmaması, iş sahibini aydınlatmaması, özen borcunu ihlal etmesi, TMK. md. 2’den kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda yüklenici kusurlu sayılır. Doğrudan-dolaylı zarar ayrımı yapmaksızın bozukluk sonucu uğranılan tüm zararların tazmininin yüklenicinin kusurlu olması koşuluna bağlanması kimi vakit hakkaniyetle bağdaşmayan sonuçlar doğurabilir. Eserdeki bozukluk dolayısıyla iş sahibinin uğradığı, örneğin bedensel varlığının zarar görmesi gibi bir fiili zarar ile kâr yoksunluğu şeklinde uğradığı bir zarar eşit olarak değerlendirilmemeli ve her iki zarar türünün ödenmesinin de yüklenicinin kusurlu olması koşuluna bağlı olduğu düşünülmemelidir. Eserdeki bozukluğun iş sahibinin bedensel değerlerine verdiği fiili/doğrudan zararlarda örneğin, bozuk/kusurlu olarak onarılan bir tırmanma kayışının iş sahibinin sakatlanmasına, tedavi giderlerine yol açması gibi durumlarda, yüklenicinin bir kusurunun olup olmadığına bakılmaksızın iş sahibinin zararı ödetilmelidir. Çünkü sözleşmenin uzman tarafını oluşturan yüklenicinin bu tür durumları önceden öngörmesi ve gerekli önlemleri alması kendisinden beklenebilir bir davranıştır. Yüklenicinin bu davranış yükümlülüğüne bilerek ya da bilmeyerek aykırı hareketinin yaptırımı da, zararın ortaya çıkmasında kusuru bulunmasa bile, zararı ödemesi olmalıdır. İş sahibinin dolaylı zararlarının tazmininde, yüklenicinin sorumluluğu için onun kusuru aranabilir. Yüklenici kusurlu davranışıyla sözleşmeden kaynaklanan bir tazminat alacağının doğmasına neden olursa, bozukluk ya da sözleşmeye aykırılıkla uygun nedensellik bağının bulunması zorunludur. İş sahibinin zararı, yerine getirilmeyen edimin değeri ile kendi karşı ediminin değeri arasındaki farktır.
Zararın, somut olayın özelliği, yüklenicinin kusurunun ağırlığı ve iş sahibinin ortak kusuru dikkate alınarak, hükmün verileceği en yakın tarihe göre hesaplanması gerekir.
Alacaklının alacağına tamamen veya kısmen kavuşmasını sağlamak amacıyla, yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve paylaşılmasında dürüstlük kurallarına başvurulmalıdır. Eğer alacaklı alacağının tümünü veya bir bölümünü alamazsa, borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini, örneğin özen eksikliği bulunmadığını kanıtlamadıkça bundan doğan zararı ödemekle yükümlüdür. İş sahibinin zarar gördüğü durumlarda yüklenicinin sorumluluğu, onun özen borcunun ihlaline dayanır. Yüklenici, iş sahibinin zarara uğramasına neden olmaktan kaçınmalıdır. Bu nedenle, aksine davranış halinde iş sahibi, sadece zararın varlığını kanıtlamakla yükümlüdür. Yüklenici ise, zararın doğmasında kastı olmadığını, kusur ve dikkatsizliği bulunmadığını, her türlü önlemi aldığını, beklenen özeni gösterdiğini kanıtlayacaktır.
21-) ZAMANAŞIMI SORUNLARINDA DÜRÜSTLÜK KURALI
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.
Zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.
Kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı borcun doğumu ile ilgili olmayıp istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.
İşte bundan dolayı, yasalarda öngörülen zamanaşımı sürelerinin işlemeye başlayabilmesi için öncelikle talep konusu hakkın istenebilir bir konuma, duruma gelmesi gerekmektedir. Yasalarda hakkın istenebilir konumuna, diğer bir anlatımla yerine getirilmesinin gerektiği güne, ödeme günü denmektedir. Bir hak, var olsa bile, o hakkın istenmesi için gerekli koşullar gerçekleşmedikçe istenemez.
Bilindiği gibi zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.
Genel olarak savunma nedenlerinin ve bu arada zamanaşımı savunmasının esasa cevap süresi içinde bildirilmesi gereklidir. Ancak, bu tek şart, savunmanın genişletilmesine karşı tarafın (hasmın) muvafakatidir. Eğer karşı taraf savunmanın genişletilmesine muvafakat etmez ve dolayısıyla (savunmanın genişletildiği) yollu bir itirazda bulunursa, o takdirde ancak mahkemenin ileri sürülen savunma nedenlerini (bu arada zamanaşımı savunmasını) incelemesi olanağı yoktur; bu durumda ise mahkeme hemen savunma nedenlerini reddetmelidir. Özetle belirtmek gerekirse, savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşılmadığı sürece zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir.
Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.
Sözleşmeden doğan alacaklarda zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar (TBK. md. 149). TBK’nın 117. maddesince, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.
TBK’nın 149. maddesi ile zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu zamanda başlayacağı esasını kural olarak getirmiştir. Belirtmek gerekir ki, borç belirli bir vadeye bağlanmış ise bu vadenin bittiği tarihte muacceliyet kesbedeceğinden aynı Yasanın 151. maddesi hükmü göz önünde tutularak zamanaşımı süresinin dolup dolmadığının hesap edilmesi gerekir. Kanun koyucu burada borçlunun temerrüde düşürülmesi esasından ayrılarak alacağın muaccel olmasını kafi görmüştür. Zamanaşımının başlaması için ayrıca borçlunun sözü geçen Yasanın 117. maddesinde yazılı şekilde temerrüde düşürülmesine lüzum yoktur.
Alacağın muacceliyeti bir ihbar vukuuna tabi olan halleri 149. maddenin 2. fıkrası düzenlemiştir. Bu hükme göre zamanaşımı haberin verilebileceği günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Kanun koyucu burada haberin verileceği değil, verilebileceği günün zamanaşımına başlangıç olarak kabul edilmesi gerekeceğini öngörmüştür. O halde, bu durumda zamanaşımının başlayabilmesi için fiilen haberin verilmesi şart olmayıp verilmesi mümkün olan zamanın tespitini yeterli görmüştür. Haber verebilme ihtiyari bir olaydır. Bu husus alacaklı tarafa bırakılmış ise alacaklı verdiği tarihten itibaren bu hakkını kullanma olanağına her zaman sahiptir. Yani verdiği tarihten itibaren her zaman borçluya verdiği şeyin ödenmesi için ihbar yapabilir. Bu itibarla borçlunun temerrüt haline düşürülüp düşürülmediği ve fiili ihbarın yapılıp yapılmadığı hususları araştırılmadan ödenmesi ihbar yapılması esasına bağlı borç ilişkilerinde zamanaşımının bu haberin verilebileceği yani para ve diğer alacakların verildiği tarihin zamanaşımına başlangıç olarak alınması gerekir.
TBK’nın 152. maddesi gereğince asıl alacak zamanaşımına uğradığından faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur. TBK’nın 154/2. maddesince alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.
Zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya yöneltilen borç ikrarının, zamanaşımı definden zımni (örtülü) feragat anlamına geldiği, öğretideki baskın görüşlerle ve yargı inançlarıyla da doğrulanmaktadır. Dahası, zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya karşı bir borç ikrarında bulunan borçlunun da bu borç ikrarına dayanılarak açılan davada zamanaşımı defini ileri sürmesi çelişkili davranış yasağını oluşturur ve TMK. md. 2. ye aykırıdır.
Zamanaşımı savunmasından “önceden” vazgeçmek geçersizdir. Borç zamanaşımına uğradıktan sonra, borçlu bu savunmasını ileri sürmekten vazgeçebilir. Çünkü burada doğmuş bir haktan vazgeçme söz konusudur ve geçerlidir. Borçlu, “vazgeçme sözleşmesi”nde ileride dava açılması durumunda zamanaşımı savunmasında bulunmayacağını taahhüt ederek veya tek yanlı irade bildirimiyle ya da bu anlama gelecek iradeyi gösteren bir işlemle yapabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı savunmasında bulunmayarak veya savunmasını geri alarak da yapabilir. Zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya karşı bir borç ikrarında bulunan borçlunun bu borç ikrarına dayanılarak açılan davada zamanaşımı savunmasını ileri sürmesi çelişkili davranış yasağını oluşturur ve TMK. md. 2’ye aykırıdır.
Satışı vaat edilen taşınmaz, sözleşme ile veya fiilen satış vaadini kabul eden kişiye yani vaat alacaklısına teslim edilmiş ise on yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra açılan davalarda zamanaşımı savunması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan "dürüst davranma" kuralı ile bağdaşmayacaktır.
22-) YÜKLENİCİNİN KONUMUNU DEĞERLENDİRMEDE DÜRÜSTLÜK KURALI
İş sahibinin ücret ödeme borcu, eserin teslimi anında ivedili olacaktır (TBK. md. 479/I). Yüklenicinin eseri meydana getirmesinde emek ve becerisinin yanında onun yeterli mali kaynağa sahip olmasının büyük önemi vardır. Zira, eserin ortaya çıkartılması az veya çok sermayeyi gerektirir. Yeterli mali kaynağı olmayan yüklenici eser yapımını üstlenmiş, fakat bu yüzden eseri meydana getirememişse özen borcunu ihlal etmiş olacağından sonuçlarından sorumludur. Küçük bir binanın yapımında bile araç gereç temini, makine parkı, şantiye binası gibi bazı tesisler önceden yatırım yapılmasını gerekli kılmaktadır. Araç ve gereci yüklenici sağlayacaksa, bunun için harcama yapacaktır. Yükleniciye avans ödemelerinin süresinde yapılması eserin meydana getirilmesinde son derece önemlidir. Eserin yapımına talip olan yüklenicinin eserin boyutuna uygun bir sermayesi olduğu peşinen varsayıldığından ücret ödemelerindeki makul sayılabilecek gecikmeler yükleniciye (direnim koşulları varsa faiz alacağı dışında) bir hak sağlamazsa da, yüklenicinin tahammül gücünü aşacak ödeme aksamalarının ona hak bahşetmesi gerekir.
İş sahibinin ödeme zamanını geçirmesi ve direnime düşmesi durumunda kalan tüm işin aynı bedelle yapımını istemesi iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacaktır (TMK. md. 2). İş sahibinin direnimi nedeniyle yüklenicinin işi bırakarak sözleşmeyi bozması nedeniyle kendisine kusur yüklenemeyecektir.
Yüklenici, direnime düşen iş sahibinden, bedel borcunu her zaman ve direnim anından başlayan direnim faiziyle birlikte isteyebilir.
Yüklenici tanıdığı ek süre içinde de gecikmiş bedelin ödenmesi ve direnim faizi istemiş ve öbür haklarını kullanmayacağını bildirmişse, seçimini yapmış demektir ve bunu bir daha değiştiremeyecektir.
23-) BOZULAN EDİMLER ARASI DENGENİN YENİDEN KURULMASINDA DÜRÜSTLÜK KURALI
Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür (TBK. Md. 480).
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ücret “götürü” olduğundan, ücret kural olarak değiştirilemez. Sabit fiyatla bir eser meydana getirme borcunu üstlenen yüklenici, olayların normal akışına göre beklenilen koşulları göz önünde tutmaktadır. Fakat sonradan ortaya çıkan, önceden öngörülemeyen imar planı değişikliğinin sözleşmenin yerine getirilmesini aşırı derede güçleştirmesi veya olanaksız kılması, karşılıklı edimler arasındaki dengeyi bozar. TBK. md. 480/II’nin amacı, böyle bir durumda aşırı ölçüde bozulan edimler arasındaki dengeyi düzeltmek için sözleşmeyi değiştirmek olanağının sağlanmasıdır; bu kural, sözleşmenin temelini oluşturan koşullarda önemli değişikliklerin ortaya çıkması durumunda yargıca TMK. md. 2’ye dayanarak sözleşmeyi değiştirme olanağı vermektedir.
Sözleşmenin kurulmasından sonra, inşaatın sözleşmeyle belirlenen zamanda tamamlanarak teslimini aşırı derecede zorlaştıran veya olanaksız duruma getiren, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca dikkate alınmayan olağanüstü nedenler ortaya çıkmışsa teslim süresi uzatılmalıdır (TBK. md. 480/II, TMK. md. 2). Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan bir durumun, inşaatın zamanında tamamlanmasını aşırı derecede engellemiş olması, bu nedenin ortaya çıkmasında yüklenicinin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin sorumluluğunun bulunmaması ve bu nedenin sözleşmenin kurulduğu sırada öngörülemeyen veya önlenemeyen bir nitelik taşıması gerekir.
Sözleşmeye bağlılık ilkesine göre, sözleşme kurulduktan sonra, koşullarındaki değişiklikler ne kadar ağır olursa olsun, kural olarak borçlu borcunu aynen yerine getirmekle yükümlüdür. Ancak, bu ilkenin sınırını TMK. md. 2’de yer alan dürüstlük kuralı çizmektedir. Buna göre, borçlunun önceden öngörmesi olanaklı bulunmayan olağanüstü değişiklikler edimin yerine getirilmesini güçleştirmiş ya da olanaksız duruma getirmişse, borçlu sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir.
Önceden tahmin edilememe ve olağanüstü olma, birbirlerine bağlı kavramlardır; bir olay ne kadar oağanüstülük niteliğini taşıyorsa öngörülmesi de o kadar güç olur. Hatta öngörülememe, olayın olağanüstü olma niteliğinin bir unsuru sayılabilir. Öngörülememenin mutlaka olayın kendisine ait olması gerekmez; olayın etkilerinin olağanüstü önemde olacağının önceden kestirilememesi de yeterlidir. Dürüstlük kuralı (TMK. Md. 2/I), bu gibi olayların ortaya çıkması kabul edildiği takdirde sözleşmenin yapılmamasını gerektiriyorsa, TBK. Md. 480/II’nin uygulama alanına giren bir durumun varlığı söz konusu olacaktır.
Başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülüp de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, yargıçtan sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir (TBK. Md. 480/II).
Sözleşmenin günün koşullarına uyarlanması değişen durum ve koşulların tarafların yüklendikleri edimler arasındaki dengeyi aşırı ölçüde ve açık biçimde bozmuş olması ve işlem temelinin çökmüş olmasını gerektirir.
Temel kural “sözleşmeye bağlılık” olduğu için, sözleşme geçerli biçimde kurulduktan sonra, koşullar belli bir düzey ve oranda değişmiş olsa bile, yanlar sözleşmenin gereğini yerine getirmek zorundadırlar. Buna rağmen sözleşmeye bağlılık ilkesi, katı ve sınırsız bir ilke değildir; sözleşmenin kurulmasından sonra değişen ağır koşullara karşın yanların edimlerini aynen yerine getirmek zorunda bırakılması, bazen hakkaniyet ve adalet duygularıyla bağdaşmaz. Bu gibi durumlarda, sözleşmenin feshi ya da yeni koşullara uyarlanması kabul edilmektedir.
Yargıç ücreti artırma yöntemini seçmişse, yüklenicinin mutat rizikosu dışında kalan gider artmalarını hesaba katmalı ve koşullar gerektiriyorsa her iki sözleşmecinin ekonomik gücünü belli ölçüde dikkate almalıdır.
Yargıç, iş sahibinin esere acil ihtiyacı bulunuyorsa, taraflar sözleşmeye devamı kabul etmişler ve yalnız artırılacak bedelin tespitinde anlaşamamışlarsa, eser tamamlanmış ya da tamamlanmasına çok yaklaşılmışsa, yargıç ücret artırımı yoluna gitmelidir. Buna karşılık olağanüstü durum yüklenicinin şahsını ilgilendiriyorsa (örneğin yabancı ülkede kara listeye konulması dolayısıyla oradan gerekli malzemeyi getirememişse) veya ücret arttırması iş sahibinin kabul etmesi beklenemeyecek bir miktara ulaşacaksa bozmaya (feshe) karar vermek daha uygun olur.
Yüklenicinin ücretin yükseltilmesi veya sözleşmenin bozulması (feshi) konusunda tamamen serbest olduğu sanılmamalıdır. Eserin tamamlanmış veya işlerin çok ilerlemiş olması ya da sözleşmeye her iki tarafça devam edilmekle beraber ücretin yükseltileceği miktar konusunda anlaşmazlık çıkması durumunda yüklenici sadece ücretin yükseltilmesini isteyebilir. Durumun nesnel değerlendirilmesi sonunda ücret yükseltilebilecek olmasına karşın yüklenici sözleşmenin bozulmasını istemişse, yargıç, sözleşmenin bozulmasına değil, ücretin yükseltilmesine karar verebilir.
Yüklenici, ücretin artırılmasını gerektiren olağanüstü durumları zamanında iş sahibine bildirmelidir. Aksi halde, ücretin artırılmasını isteme hakkını yitirebilir.
Ücretin artırılmasını gerektiren durumlar ve artırılacak miktarın belirlenmesi ilkeleri:
· Yargıcın müdahalesi istendiği anda eserin tamamlanmış olan kısmı ne kadar büyük ise, tarafların sözleşmeyi daha yüksek bir ücretle de olsa, ayakta tutmakta o kadar büyük yararları vardır.
· Eser tamamlanmışsa, sadece ücret artışı söz konusu olur.
· Sözleşmenin bozulması durumunda iş sahibinin eseri başka bir yükleniciye yaptırmasında ortaya çıkması olası giderler ne denli yüksekse, bu durumda ücret artırımına karar vermek de o denli doğru olur.
· Ücretin artırılması, yüklenicinin istemine göre değil, yaptığı ek giderlere göre belirlenir. Başka bir anlatımla, ücretin artırılmasına karar verilmesi durumunda, artan tüm giderlerin uyarlama yoluyla iş sahibine yüklenmesi söz konusu olmaz. Ücret artışı, yüklenicinin kâr sağlamayacağı, yani sadece onun kayıplarını katlanabilir düzeye getirmek amaç ve miktarlı olmalıdır.
· Üretim maliyetlerini artıran olağanüstü durumlar eserin objektif değerini de arttırıyorsa, ücret artışı yoluna gidilmelidir.
· Yasa edimler arası dengenin “bedel artırımı yoluyla” kurulmasını öngördüğünden, denge, yapılacak bazı işler azaltılmak veya daha ucuz malzeme kullanılmak suretiyle kurulamaz.
· İş sahibinin ekonomik durumu yükleniciden işi yapmasının beklenemeyeceği kadar bedel artışına olanak veriyorsa, yargıcın bedel artırımına karar vererek sözleşmeyi sürdürmesi asıldır. Fakat yükleniciden katlanması beklenen sınıra kadar bir bedel artışını dahi iş sahibi yapamayacak durumda ise, yargıç sözleşmeyi bozacaktır.
· TBK. md. 480/II’deki koşullar gerçekleştiğinde, yargıç ücretin uygun bir miktarda artırılmasına karar verecektir. Uygun miktardan anlaşılması gereken, fazla maliyet nedeniyle, karşılıklı edimler arasında meydana gelen dengesizliği, yüklenicinin edimini ondan beklenebilir bir duruma getirerek ortadan kaldıracak miktardır. Yüklenicinin bunu aşan bir ücret artışını isteme hakkı yoktur. Yüklenici, olağanüstü durumlar yüzünden ortaya çıkan fazla maliyetin tümünün iş sahibince üstlenilmesini de isteyemez. Ortaya çıkan bu fazlalık, bir şekilde taraflar arasında paylaşılmalıdır. Bu ücret artışının amacı, yerine getirilmesi yükleniciden beklenemez durum almış olan sözleşmeyi yeniden yerine getirilebilir duruma getirmek olup, onu yüklenici için kazanç getiren ya da kayıpsız bir hukuki işlem durumuna getirmek değildir.
· Olağanüstü durumlar nedeniyle ortaya çıkan fazla maliyetlerin tamamı taraflar arasında paylaştırılamayacaktır. Çünkü ortada sabit bir ücret olduğu için, ödenecek ücret kural olarak fazla maliyetlerden bağımsız olup, önceden bellidir. Bu fazlalığın aşırı bir meblağa ulaşmadıkça, taraflar arasında paylaştırılması düşünülemez. Ancak yüklenicinin katlanması beklenmeyecek bir sınıra ulaşan maliyet artışı, taraflar arasında paylaştırılabilir. Bu paylaşma, kabul edilebilir sınırı aşan miktardan itibaren, yarı yarıya olabilir.
· Ücret artırışı, yalnız iş sahibinin ediminin para olduğu sözleşmelerde değil, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde de söz konusu olur. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde ücret artırışı, arsa payı yanında bir miktar para ödenmesi biçiminde değil, arsa payının arttırılması ya da bu artışa uygun düşen bağımsız bölüm sayısını artırarak yapılmalıdır.
· Fazlalığın yarısından daha az bir kısmı iş sahibi tarafından ödendiği takdirde, sözleşmenin ifası yükleniciden beklenebilir bir durum alıyorsa, iş sahibinin ödeme yeteneği dikkate alınmalıdır. Çünkü burada iş sahibi kendi isteği dışında bir borç altına girmektedir. Yüklenici ise, işi sabit ücretten üstlenmekle zaten belli bir riski üstlenmiştir.
· TBK. md. 480/II öngörmemekle birlikte, sözleşmenin yapılmasından sonra ortaya çıkan olağanüstü durumlar üretim maliyetlerinin azalmasına neden olmuşsa ve bu azalma, kararlaştırılan ödeme ile yüklenicinin edimi arasındaki uyumu iş sahibinin kabul etmesi beklenemeyecek ölçüde bozmuşsa, karşılıklı edimler arasında iş sahibi aleyhine açık bir oransızlık doğmuşsa maliyet düşüşlerinde de uygulanmalıdır.
Ücretin arttırılmasına karar verilirse, artan tüm giderlerin kâr sağlamayacak ve onun kayıplarını katlanılabilecek bir düzeye getirecek ölçüde bir ücret artışına karar vermek gerekir. Ücretin yükseltilmesi, her iki tarafın çıkarına olmalı ve sözleşmenin sürdürülmesini olanaklı kılmalıdır.
Yasa TBK. md. 480/II’nin sonuçlarını “ücretin arttırılması” ve “sözleşmeden dönme” biçiminde düzenlemiş ise de, bu düzenlemenin “sınırlı ve sayılı” olduğu anlamına gelmemektedir. Bunun sonucu olarak, yargıç, TMK. md. 4’ten aldığı geniş takdir yetkisine dayanarak, somut olayın özellikleri çerçevesinde, TMK. md. 2’yi en iyi biçimde uygulayarak, başka biçimde edimler arası dengeyi hakkaniyete uygun olarak kurabilir; örneğin daha uygun ödeme koşulları veya yüklenicinin edim borcunun azaltılması, ya da edimin teslim süresinin uzatılması biçiminde yüklenicinin ağır ve açık yükleri hafifletilebilir.
Deprem sonunda, TBK. md.136’nın koşullarının bulunması ya da edimin yerine getirilmesinin olanaklı bulunmasına karşın TMK. md.2 gereğince ya da bunun özel bir uygulamasının söz konusu olduğu özel kurallar nedeniyle sözleşmenin bozulmasının olanaklı bulunduğu durumlarda, borç ilişkisi ortadan kalktığından, borçlu edimin yerine getirilmemesinden sorumlu tutulamayacağı gibi, alacaklının bu yüzden uğradığı zarardan da sorumlu tutulamaz.
TBK. md. 480/II düzenlemesi buyurucu nitelikte olmadığından, taraflar bu ilkenin uygulanmayacağını, yani olağanüstü durumun kararlaştırılan sabit fiyatla eserin tamamlanmasına olanak vermediği durumlarda bile, götürü (sabit) ücretin değiştirilemeyeceğini öngörebilirler. Ancak böyle bir kayıt, TMK. md. 23/II’deki sınırları aştığı takdirde geçersiz olur; TMK. md. 2’de öngörülen dürüstlük kuralına aykırı olarak ileri sürülemez. TBK. md. 480/II’deki açık hüküm olmasaydı bile, hukuk düzeni TMK. md. 2/I’den yararlanarak uyarlamaya başvurma olanağı tanımaktadır. Zira sözleşmenin sona erdirilmesini haklı kılan dürüstlük kuralı, değiştirilmesini öncelikle haklı kılar. Yasada koşulların değişmesine yönelik bir kural bulunmaması “yasa boşluğu” oluşturmadığından, yargıç uyarlamayı TMK. md. 1/II’nin verdiği “boşluk doldurma yetkisi” çerçevesinde değil, doğrudan TMK. md. 2/I’in uygulama alanı gereği yapacaktır.
24-) YÜKLENİCİDEN BAĞIMSIZ BÖLÜM SATIN ALAN KİŞİLERİN DURUMLARINI DEĞERLENDİRMEDE DÜRÜSTLÜK KURALI
Medeni Kanun'un "tapu sicilindeki kayda hüsnüniyetle istinat ederek mülkiyet veya diğer bir aynı hak iktisap edenin bu iktisabı muteber olur" biçimindeki 1023. maddesi, aynı Kanunun iyi niyete ilişkin ana kuralı içeren 3. maddesi doğrultusunda özel bir düzenlemeyi öngörmektedir. 1023. maddeye göre tescil herhangi bir nedenle yolsuz da olsa, yani hak sahibi ya da hakkın konu ve kapsamı bakımından gerçeği yansıtmasa bile, mülkiyet veya başka bir aynı hak iktisap eden üçüncü şahsın, iyi niyetli olması şartıyla bu iktisabı geçerlidir.
Medeni Kanun'un "Bir hakkın doğumu için kanunen hüsnüniyet şart kılınan hallerde asıl olan onun vücududur. Ancak icabı hale göre kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmeyen kimse hüsnüniyet iddiasında bulunamaz" biçimindeki 3. maddesi gözönünde tutularak iyi niyet, hakkın doğumuna engel olacak bir hususun hak iktisap edilirken kusursuz olarak bilinmemesi, şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere iyi niyet, kanunda öngörülen hallerde hakkın iktisabı için gerekli bir koşuldur. Medeni Kanun'un 1023. maddesi açısından da iyi niyet, aynı etkiye sahiptir; varlığı halinde aynı hak iktisabı geçerli olacak, aksi halde olmayacaktır.
Tescilin yolsuz olmasına karşın, iyi niyetli üçüncü kişinin korunması, tapu siciline güvenilerek yapılan işlemlerde zarara uğranmasını önlemek düşüncesine dayanır ki bu da, doğal olarak gerçek hak sahibinin hakkından yoksun bırakılmasına neden olur. Medeni Kanun'un 1024. maddesi de, "Bir aynı hak, tapu siciline yolsuz olarak kaydedilmişse, bunu bilen veya bilmesi lazım gelen üçüncü şahıs bu tescile istinat edemez" kuralı ile, 1023. maddede öngörülen iyi niyet koşuluna, bu kez olumsuz biçimde yer vermiştir. Bütün bu hükümler Yasa Koyucunun, iyi niyetli kişi ile asıl hak sahibi arasındaki menfaat çalışmasında tercihini iyi niyetli kişi yararına kullandığını göstermektedir. Devletin sorumluluğu altında ve memurları tarafından tutulan ve aleniyet ilkesi gereği herkes tarafından incelenebilen siciller söz konusu olduğuna göre, bunlara güvenilerek girişimlerde bulunan ve aynı haklar elde eden kişilerin yasal himayeden yararlanmaları kadar doğal bir şey olamaz.
Medeni Kanun'un 1023. maddesi ve bu arada tapu sicilinin müspet etkisi ve iyi niyet konuları hakkındaki bu genel açıklamalardan sonra, anılan madde uyarınca mülkiyet ya da diğer bir aynı hak iktisap eden üçüncü kişiye karşı, asıl hak sahibi tarafından açılan tapu iptali davalarında, kötü niyetin mahkemece re'sen nazara alınıp alınmayacağı sorununa gelince: 1023. maddenin uygulanması ile ilgili bu tür davalarda davalı taraf tapu kütüğündeki yolsuz kayda dayanarak iktisapta bulunmuş bir üçüncü kişi olduğuna ve iktisabının da iyi niyetli olması koşuluna bağlı bulunduğuna göre; asıl hak sahibi tarafından ona karşı davanın açılması, yani husumetin yöneltilmesi, o kişinin 1023. maddeden yararlanamayacağının ve yararlanmanın koşulunu oluşturan iyi niyetinin de bulunmadığının ileri sürüldüğü anlamını taşıdığı kuşkusuzdur. Böyle bir iddia bu tür davaların bünyesinde kural olarak mündemiçtir. Taşınmaz mal üzerindeki mülkiyet ya da diğer bir aynı hakkın yolsuz tecile rağmen sonraki satış ve işlemlerle bir ya da daha çok el değiştirmesine karşın, davanın tapuda hak sahibi gözüken kimseye karşı açılmasına başka bir anlam vermek olanağı yoktur. Bunun aksi bir yorum, hayatın olağan akışına uygun düşmez. Gerçekten asıl hak sahibi, tescilin hukuki bir sebebe dayanmadığını veya dayandığı hukuki sebebin geçerli olmadığını, yani ortada yolsuz bir tescilin bulunduğunu ve bu yolsuzluğun hakkın iktisabı anında bilindiğini ya da bilinmesi gerektiğini, başka bir anlatımla kötü niyetin mevcut olduğunu düşündüğü içindir ki, tapuda hak sahibi olarak adı yazılı üçüncü kişiye karşı davasını açmakla, bu yoldaki iradesini de açıklamış olmaktadır. Aksi halde, hem dava açmış ve hem de karşı tarafın kötü niyetli olduğunu düşünmemiş olacak ki, böyle bir varsayımın gerçekleşmesi olanağı yoktur. Bir dava özel bir yasa kuralına dayanılarak açılmış ve o kural uyarınca isteklerde bulunulmuş ise, o kuraldan hasım tarafın hukuki bir sonuç çıkarması için gerekli koşulun da gerçekleşmediğini dava dilekçesi ile ileri sürüldüğünün kabulü gerekir. Bir başka anlatımla dava açma iradesiyle kötü niyetin de iddia edildiği varsayılmalıdır.
Bir an için dava açma iradesinin ayni hak iktisap eden üçüncü kişinin kötü niyetli olduğu iddiasını taşımadığı kabul edilse dahi iyi niyet, Medeni Kanun'un 1023. maddesi uyarınca mülkiyet veya diğer bir aynı hakkın iktisabında kurucu bir unsur olduğu ve dolayısıyle iyi niyetin karşıtı kötü niyet de hakkın iktisabına engel teşkil eden bir itiraz niteliğinde bulunduğu için, yargılamanın her safhasında ileri sürülebilir.
Üçüncü kişi iyi niyetli olmalıdır; en azından kötü niyetli (örneğin danışıklı olarak yükleniciden edinmiş) olmamalıdır: "Topraktan satış" ya da "temelden satış"larda alıcılar genelde arsanın yükleniciye ait olmadığını, arsa payı karşılığı ona pay devredildiğini bilir ya da bilebilir durumdadırlar. Somut olayda, bağımsız bölüm satın alan kişilerin tapuda davacı yararına ipotek olduğunu görmemeleri düşünülemez. Sözleşme ve buna bağlı taksim krokisinde de arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin varlığı açıkça anlaşılabilir haldedir. Hakkını kullanırken herkes gerekli özeni göstermek zorundadır; aksi halde kayıtsızlığının sonucuna katlanacaktır. Yüklenicinin edimini yerine getirmemesi durumunda arsa sahibinin sözleşmeyi geriye dönük bozmasının sonucu arsanın eski malike döneceğini bile bile pay satın alan üçüncü kişilerin iyi niyetinden söz edilmeyecektir.
Kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak ve toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyi niyetle taşınmaz edinen kişiler TMK. md. 1023’ün koruyuculuğu altına alınmışlar; bir bakıma asıl hak sahibine karşı tercih edilmişler ve edinimleri geçerli kabul edilmiştir. Ancak, söz konusu kişinin, gerçekten iyi niyetli olması, sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine karşın tapu sicilindeki yolsuz tescil durumuna düşme halini bilmemesi gerekir. Bu nedenledir ki, kötü niyet iddiası, savunma (def’i) değil, itiraz olup, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir ve mahkemece de kendiliğinden göz önünde tutulur.
TMK. md. 2’nin yanında taşınır mallarda 988 ve 989 maddeleri, tapulu taşınmazların el değiştirilmesinde ise 1023. maddesinin özel hükümleri getirilmiştir. İnsan ve toprak unsurunun önemi nedeniyle, Devlet, nüfus sicilleri gibi tapu sicillerinin de tutulmasını üstlenmiş, bunların aleniliğini (herkese açık olmasını) sağlamış ve doğru tutulmamasından doğan sorumluluğu kabul etmiş, bu nedenlerin doğal sonucu olarak da tapuya güvenip, taşınmaz mal edinen kişinin iyi niyetini korumak zorunluluğunu duymuştur. Bu ilke TMK. md. 1023’te “tapu kütüğündeki sicile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur”, md. 1024/I’de ise “Bir aynî hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz” biçiminde yer almıştır. Tapulu taşınmazların intikallerinde, huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında adı geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden, kazanımda bulunan kişinin iyi niyetli olup olmadığının tam olarak saptanması gerekir. Bir yanda tapu sicilinin doğruluğuna inanarak kazanımda bulunduğunu ileri süren kimse öte yanda ise kendisi için maddi, giderek kimi durumlarda manevi değer taşıyan aynî hakkını yitirme tehlikesi ile karşı karşıya kalan öteki malik bulunmaktadır. Yüzeysel ve şekli araştırma ve yaklaşımın büyük mağduriyetlere yol açacağı, kişilerin devlete ve adalete olan güven ve saygısını sarsacağı ve yasa koyucunun amacının ilk bakışta, şeklen iyi niyetli gözükenin değil, gerçekten iyi niyetli olan kişiyi korumak olduğunun göz önünde tutulması, bu yönde tüm kanıtların toplanıp derinliğine irdelenmesi ve değerlendirilmesi gerekir.
Üçüncü kişiler inşaat durumunda bulunan (tamamlanmamış) binadan bağımsız bölüm edinmeyi amaçlarlar, bunun için de bağımsız bölümlere bağlantılı arsa payı satın alırlar. Topraktan satış veya temelden satış diye adlandırılan bu tür satışlarda alıcı, arsanın gerçekte yükleniciye ait olmadığını, arsa payı karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmesi durumunda kendisine bırakılan bağımsız bölümlerde ve arsa paylarında hakkın doğmayacağını bilmekte ve dolayısıyla arsa maliki tarafından arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadırlar. Bu durumda, TMK. md. 1023 koruyuculuğundan yararlanılması söz konusu olmayacaktır.
Bir örnek verelim: Dava eser sözleşmesi ile yükleniciye bırakılması gereken bağımsız bölümün yükleniciden temlik alınması nedeniyle kişisel hakka dayanan tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir. Kuşkusuz, tescil isteminin kabulünde yüklenicinin sözleşmesindeki tüm edimlerini yerine getirip getirmediğine, tescile hak kazanıp kazanmadığına bakmak gerekecektir. Ancak, buradaki yükleniciyi sadece davalı (K) inşaat şirketi olarak değil, bundan sözleşmeyi devralan Yapı Kooperatifi olarak da kabul etmek gerekir. Olayda, davacı (Ü) davalı (yüklenici) kooperatifin yaptığı tahsis nedeniyle yükleniciden temlik alan şahsi hak, öbür davalı (C) ise aynı yeri tapuda satın almış mülkiyet hakkı sahibidir. Önce davalı (C)’nin iktisapta iyi niyetli olup olmadığı ortaya konmalıdır. Hukukumuz, kişilerin satın aldığı şeylerin ileride kendilerinden geri alınabileceği endişesi taşımaması için satın alan kişinin iyi niyetinin korunması ilkesini benimsemiştir. Bu amaçla, TMK. md. 2’deki genel kural yanında, tapulu taşınmazların el değiştirmesinde dava tarihinde yürürlükte olan md.1023 ile düzenleme getirilmiştir. Bu kural uyarınca tapu sicilinde adı geçen kişinin gerçek hak sahibi olduğuna inanan veya kendisinden beklenen tüm özeni göstermesine karşın gerçek malik olmadığına, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesi olanaksız olan kişinin edinimi geçerlidir. Yasa koyucunun amacı, şeklen iyi niyeti değil, gerçek iyi niyeti korumaktır.
25-) ÖNALIM SORUNLARINDA DÜRÜSTLÜK KURALI
Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması durumunda, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler. Ön alım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Ön alım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, yargıç tarafından belirlenen süre içinde yargıcın belirleyeceği yere yatırmakla yükümlüdür (TMK. Md. 732-734).
Kat mülkiyeti kurulmuş bir taşınmazın bağımsız bölümlerinden birinin veya kat irtifakına bağlanmış arsa payının satılması halinde diğer kat maliklerinin veya irtifak hakkı sahiplerinin öncelikle satın alma hakkı yoktur. Bir bağımsız bölümün paydaşlarından birinin kendi payını başkasına satması halinde öteki paydaşlar, öncelikle satın alma hakkını kullanabilirler. Sözleşmede bu kuralın aksine hüküm konulabilir (KMK. Md. 8).
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken, bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK. Md.2’de yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet savı, davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi, mahkemece de kendiliğinden göz önünde tutulması gerekir. Bu gibi durumlarda savunmanın genişletilmesi söz konusu olamaz.
Sorunu bir örnekle açıklayalım: Arsa sahibi ile yüklenici arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi vardır. Arsa sahibi, kat irtifakı kurmadan, hakkı olan arsa payını yüzde olarak yükleniciye tapuda devretmiştir. İnşaat devam ederken, arsa sahibi iki bağımsız bölümü tapuda hisse olarak Ahmet ve Mehmet’e, yüklenici de yine tapuda iki bağımsız bölümü hisse olarak Cevdet ve Cevat’a satmıştır. Cevat, kendisinden önce, “hisse satışı” şeklinde gerçekleşen temlikler dolayısıyla Ahmet, Mehmet ve Cevdet’e önalım davası açabilir mi? Temliklerin “hisse satışı” yoluyla gerçekleşmesi, mülkiyet düzenini “müşterek mülkiyet” haline getirmiştir. Bu somut sorunda önalım davası açılmasının iki engeli bulunmaktadır: Birinci engel, temlikler tapuda “satış” biçiminde yapılmış olsa da, gerçekte “alacağın temliki”dir. Alacağın temliki hükümlerinin uygulanacağı durumlarda, temlik “satış” biçiminde yapılmış da olsa soruna “satım sözleşmesi” hükümleri uygulanamayacağından, önalım hakkı kullanılamayacaktır. İkinci engel ise, hakkın kötüye kullanılmasıdır. Temlik “hisse satışı” biçiminde yapılmış olsa bile, alıcılar gerçekte belli bir kat ve numaralı bağımsız bölüm satın almaktadırlar; her temlik alanın bağımsız bölümü en azından proje üzerinde bellidir. Temlikin “hisse satışı” biçiminde yapılmış olması bu durumu değiştirmeyecektir. Çünkü mülkiyet düzeni paylı olsa da, tarafların sahip oldukları ve inşaat bittiğinde kullanacakları bağımsız bölümlerin yeri ve numarası ile bellidir. Böyle durumlarda önalım hakkının kullanılması, TMK. md. 2/II’deki “hakkın kötüye kullanılması yasağı” ile karşılaşır ve bu engeli aşamaz. Öte yandan, kat mülkiyeti kurulmuş bir taşınmazın bağımsız bölümlerinden birinin veya kat irtifakına bağlanmış arsa payının satılması durumunda öbür kat maliklerinin veya irtifak hakkı sahiplerinin öncelikle satın alma hakkı yoksa da, bir bağımsız bölümün paydaşlarından birinin kendi payını başkasına satması durumunda öteki paydaşlar, öncelikle satın alma hakkını kullanabilirler (Kat Mülkiyeti Kanunu md. 
.
26-) SADAKAT BORCUNU DEĞERLENDİRMEDE DÜRÜSTLÜK KURALI
Yüklenicinin Sadakat Borcu
Sadakat borcu, kapsam ve süreklilik açısından, özen borcuna oranla daha geniş olduğu halde; bunlar, sözleşme sonucuna yönelik hazırlık ve ifa fiilleri dönemlerinde, iç içe girmiş, karmaşık bir görünümde olmaktadırlar. Bu kapsamda özen borcu, sadakat borcunun bir sonucu, bir gereği olarak belirmektedir.
Yüklenici, iş sahibinin eseri ısmarlarken beklediği yararlarını gözetmeli ve çalışmalarını buna göre yapmalıdır.
Özen borcu, sadakat borcuna sıkı biçimde bağlı olup, sadakat borcundan kaynaklanır.
Sadakat yükümü inşaat sözleşmesi sona erdikten sonra da devam eder.
Sadakat borcu, dürüstlük kuralından kaynaklanmakta, sözleşmenin kurulduğu andan başlayarak, ifa öncesi, ifa sırası ve ifa sonrası dönemlerini bütünüyle içine almaktadır. Örneğin, yüklenicinin iş sahibinin kendisine bıraktığı planları başka amaçlarla kullanmaktan, işin görülmesi sırasında iş sahibine ilişkin olarak öğrendiği sırları açıklamaktan kaçınması, iş sahibine eserin bakımı, kullanılmasıyla ilgili gerekli bilgileri vermesi, eserin kullanımıyla bağlantılı tehlike ve riskleri ona bildirmesi, iş sahibi tarafından sağlanan malzeme veya arsanın eserin meydana getirilmesine elverişliliğini incelemesi, eseri meydana getirirken iş sahibinin kişi ve malvarlığı değerlerine zarar verecek davranışları yapmaktan kaçınması vb. onun sadakat yükümlülüğünün gereğidir.
Yüklenici, kendisine gösterilen güvene uygun olarak ve bir bağlılık içinde eseri imal etmeli, iş sahibinin yararına olan şeyleri yapmalı, zararına olan şeylerden kaçınmalıdır (TBK. md. 471/I). Sadakat borcunun gereği olarak:
A.Eğer malzemeyi iş sahibi vermişse, yüklenici eseri yaparken kullandığı gereçlerin hesabını vermeli ve artan gereçleri iş sahibine geri vermelidir (TBK. md. 472/II, 483/III).
B.İş sahibinin verdiği gereçler veya gösterdiği arsa eserin gereği gibi veya zamanında yerine getirilmesini tehlikeye koyacak ise, iş sahibini bilgilendirmek yüklenicinin borcudur (TBK. md. 472/son). Bilgilendirmek bununla sınırlı değildir. Bundan başka, üçüncü kişinin borçlu olduğu malzemeyi teslim etmemesi, işi geciktirici nitelikte olan bir grevin başlaması veya bizzat iş sahibinin neden olduğu gecikmelerden, iş sahibi haberdar edilmelidir.
C.Eserin yapımı için iş sahibinin verdiği plan ve projelerin yüklenici tarafından başka inşaatlarda kullanılması veya başkalarına verilmesi sadakat borcunun ihlalidir.
D.Ücret birim fiyatlara veya giderlere göre hesaplanıyorsa, yüklenici bu fiyatların uygulanacağı birim miktarını veya giderleri makul düzeyde tutmalıdır.
E.Yüklenici imali kendisine bırakılmış olan şeylerin yapılmasında uygulanan yeni bulunmuş fikri, bir ihtira beratına konu olsun veya olmasın, kendi hesabına kullanmamalı ve başkasından da saklı tutmalıdır; bu yükümlülük eser sözleşmesinin sona ermesinden sonra da devam eder.
F.Sadakat Borcuna Aykırı Davranışın Doğurduğu Sonuçlar
Sadakat yükümüne aykırı davranma, yüklenici inşaatı tam zamanında ve kusursuz yapsa bile, salt sadakatsizliği yüzünden iş sahibinin uğradığı zararı giderme borcu doğurur. Ayrıca, iş sahibini zararı olmasa bile, yüklenicinin sadakat yükümüne aykırı olarak iş sahibine ait eşya, belge ve bilgileri, plan, projeleri kullanarak kendisine çıkar sağlaması durumunda, caiz olmayan vekâletsiz işgörme hükümlerine (TBK. md. 530) göre elde ettiği çıkarları iş sahibine verme borcu doğacağı da unutulmamalıdır. Yüklenici, sadakat borcuna aykırı davranışıyla; 1) İş sahibine zarar vermişse, iş sahibi, eser sözleşmeye uygun olarak tamamlanmış ve teslim edilmiş olsa bile, zararın ödetilmesini isteyebilir. 2) Bir kâr elde etmişse, iş sahibi, bu kârın kendisine devredilmesini isteyebilir. 3) Eseri tamamlamamışsa, iş sahibi sözleşmeden dönebilir. Bu durumda, iş sahibi, sadakat borcuna uyulmamasından doğan tazminat alacağıyla sözleşmenin eser tamamlanmadan bozulması dolayısıyla yüklenicinin ileri sürebileceği alacağı takas edebilir.
27-) ÖZEN BORCUNU DEĞERLENDİRMEDE DÜRÜSTLÜK KURALI
Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı yararlarını gözeterek, sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır (TBK. md. 471).
Borçlar Yasası, yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini ve iş sahibine karşı olan borçlarını bir tek maddede değil, birkaç maddede düzenlemiştir. İnceleme konusu yaptığımız maddede, yüklenicinin “genel borçları” düzenlenmiştir:
a.İşi bizzat yapma veya yönetimi altında yaptırma borcu gereğince; yüklenici; eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmak zorunda olup, iş sahibinin geçerli/kanıtlanabilir onayı olmadan işi başkasına devredemez. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, “tümüyle devretmeden” işi başkasına yaptırabilir.
b.Çalışma araçlarını sağlama borcu gereğince; yüklenici, aksine gelenek veya anlaşma olmadıkça, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlayacaktır.
c.Özen ve sadakat borcu gereğince; yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı yararlarını gözeterek, sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı temel alınır.
· Malzeme iş sahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici, onları gereken özeni göstererek kullanmak ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür.
· Özen borcu dürüstlük kuralı çerçevesinde kaldığından, yüklenicinin, özen borcu yüzünden girişeceği incelemelerin, alacağı işe oranla çok masraflı veya çok zaman kaybettiren türden olmaması gerekir.
Yüklenicinin özen borcu, eser sözleşmesinin kurulmasıyla başlar, eserin iş sahibine teslim edildiği ana kadar (örneğin eseri koruma yükümlülüğü olarak) devam eder; eserin tesliminden sonra da bozukluğa/kusura/ayıba karşı garanti sorumluluğu biçiminde kendini gösterir. Yüklenici bir işi üstlenirken kendi bilgisinin uzmanlığının ve parasal gücünün o iş için yeterli olup olmadığını iyice tartmalı; örneğin inşaatın yapılacağı arazinin ve kullanılması istenilen malzemenin amaca elverişli olup olmadığını önceden incelemeli ve eseri teslim ederken gerekiyorsa onun kullanma biçimi konusunda iş sahibini aydınlatmalıdır. İş sahibi de, dürüstlük kuralının gereği olarak, arsayı ve malzemeyi teslim ederken, kendisinin bildiği ve ancak göze çarpmayacak derecede olan tehlikeli ya da işi etkileyecek niteliklerden yükleniciyi haberdar etmelidir. Ancak, örneğin, inşaatın çok yakınından elektrik tellerinin geçtiği herkesçe görülebileceğinden, tehlike bu kadar açıkken, yüklenicinin yanındaki kişilerin uyarıya karşın çıplak elektrik teline müdahale ederek olumsuz sonuç meydana gelebileceğinden, iş sahibinin tehlikeyi yükleniciye haberdar etmediğinden ötürü kusurlu olduğu söylenemez. Arsanın kusurlu olması ya da eserin yapılmasını tehlikeye koyacak durumun varlığında, bunların giderilmesi için iş sahibinin uyarılması görevi yüklenicinindir (TBK. md. 472/son). Bu uyarıya karşın iş sahibinin kayıtsız kalması durumunda, işe devam etmesi ve dahası çıplak tele elle dokunulmasıyla istenmeyen sonuç meydana geldiğinden, iş sahibine kusur yükletilemez; kimse kendi kusurlu davranışından yararlanamaz.
28-) İŞ SAHİBİNİN YÜKLENİCİYE VEKALETNAME VERMESİNDE DÜRÜSTLÜK KURALI
Üzerine bina yapılacak arsanın imar durumunun alınması, plan ve projelerin yetkili merci olan, belediyeye onaylatılması, ardından inşaat ruhsatı alınması, inşaat bittikten sonra da yapı kullanma izni alınması işlemlerin muhatabı arsa sahibidir. Çünkü bu işlemler mülkiyet hakkıyla ilgilidir.
Ancak uygulamada arsa sahibi tarafından yapılması gereken işler için yükleniciye vekâletname verilmekte, bu gibi iş ve işlemler yüklenici tarafından takip edilerek sonuçlandırılmaktadır.
İşlerin takibi için yükleniciye vekâlet vermek arsa sahibinin önemli borçlarındandır.
Bir örnek olay ile konuyu açıklayalım: Sözleşmede yapının kullanma izni alınarak teslim edilmesi öngörülmüştür. İş sahibi sözleşmenin başında yükleniciye verdiği vekâletnameyi daha sonra geri almıştır (yükleniciyi azletmiştir). Binada sözleşmeye ve imar mevzuatına aykırılık, bozukluk ve eksiklik vardır. Ancak bunlar giderilebilir durumdadır. Arsa sahibi yükleniciye verdiği vekâleti geri aldığı için, yüklenici, binayı yasal duruma getirememekte ve kullanma izni alamamaktadır. Yüklenici binayı yasal duruma getirmek ve yapı kullanma izni almak için yapılması gereken iş ve işlemleri gerçekleştirmeye yetecek özellikte olmak üzere, mahkemeye başvurarak, yetki verilmesini isteyebilir mi? Yüklenicinin vekâleti olmadan yetkili mercide yapı kullanma izni alınmasıyla ilgili işlemleri yapamayacağı, sonuçta da binaya yapı kullanma izni alamayacağı ortadadır. Bu durumda arsa sahibinin direnime düştüğü kabul edilebilir. Vekâletname verme borcunda direnime düşerek öncelikli edimlerini yerine getirmeyen arsa sahibi, yükleniciden yapı kullanma izni alınması borcunu yerine getirmesini isteyemez. Yüklenici, mahkemeye başvurarak, bu işlemler için yetki verilmesini istemişse; Belediyeden binanın son durumuna göre imar hukuku açısından durumu ve mevcut haliyle başvuru halinde yapı kullanma izni verilip verilemeyeceğini sormak, projeye aykırılıklar varsa bunların neler olduğunu belirlemek, yasaya aykırılıkların proje tadilatı ve düzeltme yoluyla giderilip giderilemeyeceğini sormak, bütün bu işleri yerine getirmek üzere, (arsa sahibi yükleniciyi vekalet görevinden azletmişse), sayılan iş ve işlemleri onun adına yerine getirmek üzere kendisine yetki ve işin niteliğine uygun düşecek makul bir süre vermek, bu süre sonunda yüklenicinin imara aykırılıkları giderdiğini bildirmesi halinde yerinde yeniden keşif yapılarak durumu denetlemek gerekir; sonucuna göre karar verilecektir.
Hukuk kuralları kimi iş ve işlemlerin iş sahibi tarafından yapılmasını buyurmaktadır. Örneğin, projelerin çizdirim ve onaylanması, yapı izninin ve yapı kullanma izninin alınması, kat irtifakının kurulması aksinse sözleşme bulunmadıkça, iş sahibine aittir. İş sahibi hukuk kurallarının görev ve hak olarak kendisine verdiği iş ve işlemleri bizzat yapmak istemiyorsa, başka kişi veya kişilere ya da yükleniciye vekaletname vermelidir.
İmar Kanunu’nun 22. maddesine göre inşaat ruhsatı almak için başvurma hakkı arsa sahibinin olduğundan, arsasında inşaat yapılacak iş sahibi bu başvuruyu bizzat yapmadığı ve yükleniciye de bu konuda vekalet vermediği takdirde, ayrıca taahhüdü bulunmadıkça, borçlu direnimine değil, alacaklı direnimine düşmüş olacaktır.
Sözleşmeciler hukuk kurallarının iş sahibinin görevi olarak benimsediği iş ve işlemlerin yüklenici tarafından yerine getirmesini kararlaştırabilirler. Bu durumda da, iş sahibinin yükleniciye veya onun uygun bulduğu kişi veya kişilere vekaletname vermesi gerekir. Örneğin belediyeden temel veya temel üstü izni alınması gerekmektedir. Bu yasal işlemlerin yüklenici tarafından yürütülmesine ve tamamlanmasına olanak ve kolaylık sağlamak üzere iş sahibi yükleniciye vekaletname vermelidir. İş sahibinin yüklenicinin kamusal işlemleri yapmasına engel olması veya bu işlemlerin tamamlanmasını sağlamaktan kaçınması, yükleniciden edimini yerine getirmesini istemesine engel olacağı gibi, sözleşme süresinin başlamasına ve devam etmesine de engel olur. Bu durumda yüklenici gerekli işlemlerin yapılmasını sağlamak için kendisine izin verilmesini mahkemeden isteyebilir (TBK. md. 113/I).
Sözleşmenin “yükleniciyi görevlendirme” olgusunu açıkça düzenlemesi gerekmez: Bu yetki örtülü olarak da verilebilir. Örneğin, iş sahibi tarafından yapılması gereken veya yapılacağı açıklanan iş ve işlemler için iş sahibinin yükleniciye veya onun uygun bulacağı kişi veya kişilere vekaletname vermesi, yetki devri anlamına gelecektir.
Vekil atamak kimi vakit durum ve koşulların gereğinden olabilir: Kiracının taşınmazdan çıkartılması, taşınmaza haksız elatanlara karşı elatmanın önlenmesi davasının açılması, imar planının/durumunun veya kamulaştırma kararının iptali, mirasçılık belgesi alınması, parsellerin ayrılması veya birleştirilmesi veya benzeri sorunlarda dava açmak gerektiğinde, bu işleri bizzat yapamayan, yapmak istemeyen iş sahibi yetkili kişilere vekaletname vermek zorunda olduğu gibi, açıklanan sorunların yüklenici tarafından çözümlenmesi kararlaştırıldığında ona veya onun uygun bulduğu kişilere vekaletname vermelidir.
Vekaletname işlerin olağan gidişine göre gecikmeden verilmelidir.
Vekaletnamede gerekli ve yeterli yetkiler bulunmalıdır. Verilen yetkilerin gereksinimi karşılamadığı durumlarda, yetkinin yeterli olup olmadığı, bulunmamasının öne sürülen iş ve işlemlerin tamamlanmasına engel olup olmadığının incelenmesi gerekir.
İş sahibinin yapması gereken tüm iş ve işlemler için yükleniciye vekaletname vereceği sanılmamalıdır. Örneğin, yargı yerlerinde bireyi temsil etme yetkisi yalnız avukatlara aittir. Avukat olmayan birine (içinde avukat tutma yetkisi bulunmayan) bir vekaletname verilmesi, açıklanan ödevin yerine getirildiğini göstermez. İkinci örnek şu olabilir: Yapı denetimi hizmet sözleşmesinin imzalanmasıdır. İş sahibi bu sözleşmeyi bağıtlama yetkisini yükleniciye veremez; verirse, vekaletname de sözleşme de geçersiz olur.
Vekilin, vekaletnamenin içinde bulunan ve kendisine verilen yetkileri müvekkili aleyhine kullanmaması gerekir; aksi halde vekil iş sahibinin uğradığı zararlardan sorumlu olur. Bu sorumluluk, bazen tek başına, bazen (yüklenici ile iş birliği yapılarak gerçekleştirilmiş ise) yüklenici ile birlikte dayanışmalı olarak belirir. Vekil sorumluluktan ancak müvekkilinin talimatıyla ve onun yararına olarak yaptığını kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilir.
İş sahibi, inşaatın başlayabilmesi ve devam edebilmesi için –gerekli yetkileri içeren- vekaletname vermediği gibi, bu işleri yapmaktan da kaçınmışsa, inşaatın bu yüzden gecikmesi durumunda gecikme tazminatı isteyemeyecektir. Sözleşmeciler edimlerini yerine getirmeden, kusurlarına rağmen, kendilerini haklı görmelerini ve hak istemelerini hukuk korumaz (TMK. Md. 2).
İş sahibi tarafından yapılması veya yaptırılması gerektiği halde zamanında ve gereği gibi yapılmayan iş ve işlemler inşaatın başlamasına ve devam etmesine engel olabilir. Bunun için yüklenici, açık bir biçimde ve gecikmeden, iş sahibini uyarmalı, onu gereksinim duyulan iş ve işlemleri yapmaya, yaptırmaya veya vekaletname vermeye çağırmalı, uyarmalı, bu işlemlerin mahkemenin müdahalesi veya başka bir yolla gerçekleştirilmesi olanağı bulunmadığı durumlarda da direnime düşürmelidir.
İş sahibinin, vekil atadığı yüklenici veya onun belirlediği kişi veya kişileri azlettiği, bu azil nedeniyle işlerin başlama, devam etme veya sonuçlanmasının geciktiği veya aksadığının öne sürüldüğü durumların ciddi biçimde araştırılması gerekir. Zira, azil kimi durumlarda kimi iş ve işlemlerin başlamasına, devamına veya sonuçlanmasına engel olduğu halde, kimi durumlarda engel olmaz. Bunun için, azille, inşaatın hangi iş ve işlemlerin başlamasına ve devamına engel olduğu araştırılmalıdır.
Vekil, aldığı vekaletname ile, iş/arsa sahibinin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlenmektedir. Görülecek iş veya yapılacak işlem vekaletnamede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine göre belirlenir. Vekalet verilmekle, özellikle vekilin üstlendiği işin görülmesi için gerekli hukuki işlemlerin yapılması yetkisini de kapsayacağı kabul edilmelidir. Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz.
Vekil, iş/arsa sahibinin talimatına uymakla yükümlüdür. Ancak, iş sahibinden izin alma olanağı bulunmadığında, durumu bilseydi onun da izin vereceği açık olan durumlarda, vekil talimattan ayrılabilir. Bunun dışındaki durumlarda vekil, talimattan ayrılırsa, bundan doğan zararı karşılamadıkça işi görmüş olsa bile, vekâlet borcunu yerine getirmiş sayılmayacaktır.
Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, iş sahibinin haklı yararlarını gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.
Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.
Vekil, vekâlet borcunu bizzat yerine getirmekle yükümlüdür. Vekil, yetkisi dışına çıkarak işi başkasına gördürdüğünde, onun eyleminden kendisi yapmış gibi sorumludur.
İş sahibinin vekile yetki verdiği veya durumun zorunlu ya da teamülün olanaklı kıldığı durumlarda vekil, işi başkasına yaptırabilir. Vekil başkasına vekâlet vermeye yetkili ise, sadece seçmede ve talimat vermede gerekli özeni göstermekle yükümlüdür. İş sahibi, her iki durumda da vekilin kendi yerine koyduğu kişiye karşı sahip olduğu hakları, doğrudan doğruya o kişiye karşı ileri sürebilir.
İş sahibi ve vekil, vekalet sözleşmesini her tek taraflı olarak sona erdirebilir. Ancak, uygun olmayan zamanda sözleşmeyi sona erdiren taraf, diğerinin bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.
29-) ESERİN YOK OLMASINDA DÜRÜSTLÜK KURALI
Eser teslimden önce beklenmedik olay sonucu yok olursa, iş sahibi eseri teslim almada direnime düşmedikçe yüklenici, yaptığı işin ücretini ve giderlerinin ödenmesini isteyemez. Bu durumda malzemeye gelen hasar, onu sağlayana ait olur. Eserin iş sahibince verilen malzeme veya gösterilen arsanın kusuru veya iş sahibinin talimatına uygun yapılması yüzünden yok olması durumunda yüklenici, doğabilecek olumsuz sonuçları zamanında bildirmişse, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerinin ödenmesini isteyebilir. İş sahibinin kusuru varsa, yüklenicinin ayrıca zararının giderilmesini de isteme hakkı vardır (TBK. md. 483).
Eserin tesliminden önce uğrayacağı rizikonun dağılımı şöyledir: İşin giderleri yükleniciye düşer ve yok olan gereç kim tarafından sağlanmışsa zararına o katlanır. Eser, yüklenici tarafından teslim veya emanet edilince, zarar iş sahibine geçer. Bu kural parça parça teslim edilen eserde de uygulanır. TBK. md. 483, TBK. md. 136 uygulanarak hangi noktaya kadar eseri meydana getirme olanaksızlığının kabul edilebileceğini göstermemektedir. Sorun, eserin niteliği, gerecin değeri ve harcanmış olan emek göz önünde tutularak çözümlenir. Özellikle doğruluk kurallarının tarafları sözleşmeye devama zorlayıp zorlamadığı araştırılır. Eğer eserin yok olması taraflardan birinin kusurundan ileri gelmemişse genel kurallar (TBK. md. 112 vd.) uygulanır.
Eser, tamamlanmış olsun veya olmasın, teslimden önce, umulmayan bir olay (iş sahibinin veya yüklenicinin sorumlu olmadığı bir neden) sonunda, kısmen veya tamamen yok olursa; yüklenici, işin bedelini ve yaptığı giderlerin ödenmesini iş sahibinden isteyemeyeceği gibi, daha önce kendisine yapılan ödemeleri de geri vermek zorundadır.
Yasadaki “beklenmedik olay” sözcüğü ile amaçlanan, eserin sözleşmenin taraflarından hiç birine yüklenilemeyecek nedenlerle yok olması durumudur. Eser taraflardan hiçbirine yüklenemeyecek nedenlerden ileri gelmişse yok olan malzeme kime ait ise, hasara o katlanır. Örneğin, eser sözleşmesinin konusu olan tekne yükleniciye ait işyerinde ve iş sahibinin egemenlik alanının dışında çıkan yangında hasarlanmışsa, yangının çıkış nedeni anlaşılamamış olsa bile, zarar yüklenicinin egemenlik alanında meydana geldiğinden iş sahibine kusur yüklenemez. Bir başka örnek: Yüklenici on katlı bir bina inşasının beşinci katını çıkmış iken inşaat yıkılmışsa, iş sahibi yapılan ve yıkılan kısma ilişkin hiçbir ek ödeme yapmak zorunda olmaksızın yükleniciden inşaatı yeniden yapmasını isteyebilir. Kusursuz yüklenicinin isteyebileceği, kaybettiği zaman kadar sürenin uzamasıdır. Ancak yüklenici bu yıkıntıya neden olanın iş sahibinin inşaatta kullanılmasını istediği ince demir malzeme olduğunu kanıtlarsa, bu kazanın kendisine getirdiği tüm maliyet artışı göz önüne alınarak sözleşmedeki bedelin hakkaniyete uygun miktarda arttırılmasını isteyebilir. İş sahibinin yapabileceği tek savunma, mesleği gereği bu incelikte demirin yıkıma neden olacağını bilmesi gereken yüklenicinin, bu konuda onu uyarmadan ve hiç itiraz etmeden hatalı talimata uymuş olduğudur; bu durumda yükleniciye ek ödeme yapmaktan kurtulur. Yüklenici, bu incelikte demirlerin yaratacağı sakınca konusunda iş sahibini uyarmasına karşın karşılaştığı ısrar üzerine bu talimata uyduğunu kanıtlarsa, bedel artırımını isteyebilir. Bu istem ve uyarılar hiçbir biçime bağlı değildir. Fakat kanıtlama kolaylığı bakımından yazılı veya noter aracılığıyla yapılmasında yarar vardır.
Yapı tamamlanmış ve arsa sahibine teslimden önce beklenmeyen bir olay sonucu kısmen yok olmuşsa, yok olan kısma ilişkin olarak, yapının hasara uğramamış olan kısmı inşaatın sözleşmeye uygun olarak tamamlanması için kullanılabilecek nitelikte ise, bu kısım, arsanın bütünleyici parçası sayılacağından yüklenici buna ilişkin tazminat talebinde bulunabilecektir. Böyle bir durumda, acaba yüklenici hasara uğramayan kısımla orantılı olarak arsa paylarının devrini talep etme hakkına sahip midir? Burada hasara uğrayan kısmın yapılan inşaata olan oranı göz önüne alınmak gerekir. Eğer inşaat tamamlandıktan sonra, fakat teslimden önce beklenilmeyen bir olay nedeniyle hasara uğrayan kısım tüm inşaata oranla cüzi bir nitelik taşıyorsa yüklenicinin böyle bir isteminin uygun görülmesi olanaklıdır. Ayrıca, inşaatın gerek tamamen, gerekse kısmen yok olması durumunda, yüklenici mevcut sözleşme koşullarına uygun olarak inşaatı yeniden yapmayı veya kalan kısmı tamamlamayı önermişse, arsa sahibinin sözleşmenin sona erdiğinden söz ederek bu öneriyi reddetmesi dürüstlük kurallarına aykırı olup, kabulü mümkün değildir.
İnşaat tamamlanmadan eserde meydana gelen durumlarda olanaksızlıktan söz edilemez. İnşaatın yapılması olanaklı bulundukça olanaksızlık ortaya çıkmaz. Bu nedenle, örneğin yapılmakta olan inşaat beklenmeyen nedenlerle çökmüşe, yeniden yapılması olanaklı olduğundan, olanaksızlık yoktur. Öte yandan, yüklenicinin ekonomik bakımdan inşaatı yapamayacak durumda bulunması (ekonomik-mali olanaksızlık) olanaksızlık olarak kabul edilmemektedir. Bu nedenle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaat tamamlanmadan ifanın maddi olarak olanaksılaşması, örneğin inşaat yapılacak arsa üzerinde yer kayması sonucu inşaat yapılmasının olanaksız olması gibi, sınırlı bazı durumlarda söz konusu olabilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde hukuksal olanaksızlık da bulunabilir. Borcun yerine getirilmesinin bir hukuk kuralı tarafından yasaklanması ya da borçlunun böyle bir kuralın uygulanması nedeniyle yerine getirme gücünü yitirmesi durumunda, hukuksal olanaksızlık söz konusu olur. Sözleşmenin kurulmasından sonra imar mevzuatında meydana gelen değişiklik nedeniyle arsada inşaatın yapılması yasaklanmışsa hukuksal olanaksızlık ortaya çıkar. Yine, imar mevzuatındaki değişiklik, binanın sözleşmede kararlaştırılan biçimde yapılmasına olanak vermiyorsa, hukuksal olanaksızlık söz konusudur. Örneğin, imar mevzuatına uygun olarak on kat yapılması kararlaştırılan binanın, mevzuat değişikliği nedeniyle en fazla beş kat yapılmasına izin verilmesi durumunda, sözleşmede öngörülen binanın yapılması olanaksızlaşmış demektir. Ancak, burada, taraflardan biri bakımından bir değişiklik meydana getirmeyecek biçimde sözleşmenin mevzuat değişikliğine uygun olarak ifasının öbür sözleşmeci tarafından önerilmesi durumunda, sözleşmeye göre durumunda bir farklılık bulunmayan sözleşmecinin olanaksızlık nedeniyle sözleşmenin sona erdiğini ileri sürmesi dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturabilir. Örneğin, sözleşmede on daire yapılması ve bunların dördünün arsa sahibine ait olacağı kararlaştırılmışken, imar mevzuatındaki değişiklik nedeniyle ancak sekiz daireye izin veriliyorsa ve yüklenici, arsa sahibine yine dört daire vermeyi önermişse, arsa sahibinin olanaksızlık gerekçesiyle sözleşmeyi sona erdirmesi mümkün olmamak gerekir.
30-) SÖZLEŞMEYİ ERKEN BOZMAKTA DÜRÜSTLÜK KURALI
Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir (TBK. Md. 473/I).
Yüklenicinin işi tamamlayacağı (teslim) tarihin belirtilmediği veya tamamlanma tarihinin yüklenicinin işe başladıktan sonra işleyeceği kararlaştırılmış olduğu bir sözleşmede inşaatı yapma faaliyetlerine “hiç” başlamazsa, iş sahibi sözleşmeden dönebilir. Teslim tarihi sözleşmede belirtilmiş ise, “başlamada gecikme” değil, “gecikme yüzünden vadeye yetişmeyeceği” gerekçesi söz konusu olur.
“İşe başlama” nedir? “işe başlama”dan plan ve projelerin yapılması gibi ilk ifa işlem ve eylemlerinin yapılabileceği (ilk uygun zaman) anlaşılmalıdır. Yüklenici projeyi hazırlatıp onaylatmışsa, kendisine teslim edilen eski binayı yıktırmışsa, enkazını kaldırmışsa, arsa üzerinde şantiye binası yapmışsa, inşaat için gerekli ihzaratta bulunmuşsa, işyerini sigorta kapsamına aldırmışsa… işe başlamış sayılmalıdır.
“İşe başlamada gecikme” nedeniyle iş sahibinin sözleşmeden dönebilmesi için şu koşullar gerçekleşmelidir:
· Yüklenici işe başlamada gecikmelidir. Bu nedenle geri kalan sürede inşaatın tamamlanıp teslimi olanaklı bulunmamalıdır.
· Gecikme iş sahibinin riziko alanında meydana gelmemiş olmalıdır.
· Teslim tarihi dolmamalıdır (teslim borcu henüz ivedili olmamalıdır).
· Yüklenicinin teslim borcu olanaksızlaşmamalıdır.
· İş sahibi yükleniciyi uyarmalı ve ona ek süre vermelidir. Bu ikisini aynı anda yapabilir.
TBK. 473/I “teslim için tayin olunan zaman”dan söz etmektedir. Bu nedenle, teslim süresi belli olan işlerle teslim süresi belli olmayan işler ayrımı yaparak konuyu incelemeliyiz:
Sözleşmeciler sözleşmede sadece teslim (inşaatın tamamlanarak teslim edileceği) tarihi kararlaştırmışlar, ancak inşaata başlama tarihi veya herhangi bir ara vadeyi kararlaştırmamışlarsa, iş sahibinin TBK. md. 473/I’e başvurabilmesi, sadece inşaatın zamanında tamamlanarak tesliminin bütün tahminlere göre öngörülememesi durumunda olanaklıdır. Yüklenici kural olarak, inşaatın zamanında tamamlanması olanaklı bulunduğu sürece, inşaata dilediği zamanda başlamakta, ara vermekte, yavaşlatmakta veya işi hızlandırmakta serbesttir. Sadece teslim tarihinin kararlaştırıldığı sözleşmelerde, inşaatın zamanında tamamlanma olanağı ortadan kalkana kadar, inşaata başlamama borca aykırı sayılmayacaktır.
Bu hükme göre iş sahibinin sözleşmeden dönebilmesinin koşulu inşaatın getirildiği seviye itibarıyla zamanında tamamlanmasının bütün tahminlere göre olanaksız görülmesidir. İnşaatın sözleşmede belirlenen tarihte tamamlanmasının olanaksız olması, iki durumun saptanmasını zorunlu kılar. Bunlardan ilki, iş sahibinin direnim kurallarına başvurmak istediği tarihte inşaatın getirildiği seviyenin (geri kalan işin) yüzdelik olarak belirlenmesidir. İkinci olarak ise geri kalan sürenin, kalan işin tamamlanabilmesi için yeterli olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
Geri kalan sürenin inşaatın tamamlanması için yeterli olup olmadığının belirlenmesinde somut olayın bütün koşulları dikkate alınarak, makul bir yüklenicinin ortalama bir çalışma temposuyla inşaatı tamamlayabilmesi için ne kadar süreye ihtiyaç duyacağına bakılır. Geri kalan işin ortalama bir çalışma temposuyla zamanında tamamlanması bütün tahminlere göre açıkça olanaksız olarak nitelenebiliyorsa, iş sahibinin direnimden doğan hakları kullanabileceği kabul edilmelidir. Geriye kalan iş, zamanında tamamlanamayacak kadar çok olmalıdır.
“İşi belirli zamanda bitirmesine olanak vermeyecek derecede olursa” biçimindeki anlatım, borcun ortadan kalkmasına neden olan sonraki olanaksızlıkla bir ilişkisi yoktur: Kalan işin zamanında tamamlanmasının bütün tahminlere göre olanaksız olması, borcu sona erdiren teknik anlamdaki olanaksızlık değildir. Çünkü borcu sona erdiren olanaksızlıkta, inşaatın tamamlanmasının olanaksızlaşması sadece teslim tarihiyle sınırlı değildir. Objektif ve mutlak anlamda inşaatın tamamlanması olanaksızlaşmışsa, TBK. md. 473 değil, olanaksızlığa ilişkin 485 ve 486. maddeler uygulama alanı bulacaktır.
O denli gecikilmiş olmalıdır ki, yüklenicinin, bütün tahminlere göre, eseri kararlaştırılan zamanda bitirmesi olanağı bulunmamalıdır. Bu durumda iş sahibi, teslim için kararlaştırılan zamanı beklemek zorunda olmaksızın, sözleşmeyi bozabilir.
Dönme anında işin bir kısmı yapılmış ve iş sahibi o kısmı alıkoyup bu kısmın bedelini ödemesi veya eserin yapılan kısmını kullanması ya da feshin geriye yürürlü olması yüklenici için orantısız derecede ağır sonuçlar doğuracak olması, TBK. md. 473/I’deki durumlarda, iş sahibine, ileriye etkili fesih hakkı vermez. İşi kusuruyla yarıda bırakan yüklenici, yapılan kısım başkasının arsası üzerinde olsa bile, o kısmın objektif değerini isteyebilmeli, orantılı ücrette bu değeri aşan kâr payı varsa onu isteyememelidir; ancak işin tamamına yakın kısmı bitirilmiş ve iyiniyet kuralları gerektiriyorsa istisnaen orantılı bir ücret söz konusu olabilmelidir.
İnşaatın vadeye yetişmesinin güç olması, iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkının doğmasına yetmez. Yüklenicinin o ana kadarki işi yürütme hızıyla inşaat vadede bitemeyecek olsa bile şayet faaliyetlerin hızlanması durumunda bu olanağı bulunacaksa, gene de sözleşmeden dönme hakkı kullanılamayacaktır. Ancak somut olayın özellikleri yüklenicinin çalışmaları ifanın vadeye yetişmesi için gereken düzeye çıkarmayacağını veya çıkaramayacağını ortaya koyuyorsa, iş sahibi sözleşmeden dönebilecektir.
İşin vadede tamamlanamayacağı anlaşılmakla birlikte çok az bir gecikme ile tamamlanması olanaklıysa ve iş sahibi için bu gecikme önemli bir sakınca doğurmayacaksa, sözleşmeden dönme hakkının kullanılması dürüstlük kuralı yardımıyla önlenebilmelidir.
İş sahibi, sözleşme kurulurken inşaatın vadeye yetişmesinin olanaklı bulunmadığını bilmiş olsa bile, bu gerekçeye dayanmanın koşulları gerçekleştiğinde sözleşmeden dönebilir. İşin vadeye yetişmeyeceğini bilmesi gereken iş sahibi değil yüklenicidir; çünkü işin uzmanı odur. Ancak yüklenici, sözleşme kurulurken, işin vadeye yetişmeyeceği konusunda iş sahibini uyarmış olmasına karşın iş sahibi onunla yine de sözleşme yapmışsa, iş sahibi işin bu nedenle uzamasına katlanmak zorundadır.
Yüklenicinin TBK. Md. 473/I uyarınca işin yapımında direnime düşmesi için, sözleşmeden doğan yükümlülüğüne objektif olarak aykırı davranması yeterli olup, ayrıca gecikmede kusurlu bulunmasına gerek yoktur. Buna karşılık, bu gecikmeye iş sahibine yüklenebilen bazı engeller neden olmuşsa, md. 473/I hükmünden yararlanması olanaklı değildir. Fıkrada sözü edilen “iş sahibinin kusuru olmaksızın meydana gelen gecikme”den anlaşılması gereken “iş sahibine yüklenmesi olanağı bulunmayan gecikme”dir; yoksa, bu konuda iş sahibinin kusurlu olması da şart değildir. İş sahibinin plan ve projeleri zamanında hazırlamaması, arsanın üzerindeki binayı boşaltmaması, arsa paylarını devretmemesi, yer altı engellerini gidermemesi örnek olarak gösterilebilir. Öte yandan, arsa sahibinin, yüklenicinin işe başlaması ve devam etmesi için hazırlayıcı eylemlere katılması gereken durumlarda, bunları yapmaktan kaçınarak sözleşmeden dönme yoluna gitmesi, dürüstlük kurallarına aykırıdır. İşe başlamadaki gecikmenin iş sahibine yüklenebilir olması, gecikme nedeninin iş sahibinin faaliyet ve riziko alanında meydana gelmiş olması ve yüklenicinin bunu iş sahibine ihbar etmiş bulunması durumunda söz konusu olur.
İmar mevzuatına aykırı inşaat öngören bir sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenici sözleşmeye aykırı fakat imar durumuna uygun bir inşaat yapmışsa, örneğin dört kattan fazla inşaatın yasak olduğu yerde altı katlı bir bina yapılması kararlaştırılmış ise de yüklenici zorunlu ve eylemli olarak dört katlı bir inşaat yapmışsa, sözleşme geçerli duruma gelmez ve yüklenicinin yaptığı inşaatın iş sahibi için haksız zenginleşme oluşturmasını önlemez. Ancak, işin yapılış aşamasına ve yapının sözleşmedeki oranlarla paylaştırılmasına olanak bulunmasına göre, dürüstlük kuralının ve “kısmî butlan” hükmünün kıyasen uygulanmasının, sözleşmenin imar durumuna göre değiştirilerek geçerli tutulması sağlanabilir.
İş sahibinin yapması gereken ara ödemenin miktarı ile durdurulan inşa faaliyeti arasında bir dengenin bulunması gerekir (TMK. md. 2). Aksi halde inşaat süresinin durmayacağı kabul edilebilir. Buna göre örneğin iş sahibinin geciktirdiği ödemenin miktarının çok önemsiz olmasına karşın, yüklenicinin işi sürdürmesi dürüstlük kuralı gereğince kendisinden beklenebiliyorsa, bu durumda artık inşaatın durdurulması hukuka uygun sayılmaz ve bunun sonucu olarak da inşaat süresi uzamaz. Bu nedenle bu hakkın kullanılması konusunda, iş sahibinin geciktirdiği yükümlülüğü ile işin durdurulması durumunda ortaya çıkabilecek zarar karşılaştırılarak yapılacak değerlendirme sonucunda, yüklenicinin işi durdurmasının hakkaniyete ve dürüstlük kurallarına uygun düşeceği benimsenebiliyorsa, öbür koşullar da gerçekleşmişse, inşaat süresinin uzayacağı kabul edilmelidir.
31-) ESERİN BOZUK OLMASINDAN DOLAYI SÖZLEŞMEDEN DÖNMEYE SINIRLAMA GETİRİLMESİNDE DÜRÜSTLÜK KURALI
Eserin bozuk olması durumunda, iş sahibi, şu durumlarda sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz: 1) İş sahibi, kullanabileceği veya hakkaniyet gereği kabule zorlanabileceği ölçüde ayıplı eserden dolayı, sözleşmeden dönemez, esersi alıkoyup, ayıp oranında bedelden indirim isteyebilir. 2) Eser, iş sahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa iş sahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz (TMK. Md. 475).
Eserdeki kusur veya aykırılıklar sözleşmeden dönmeyi haklı gösterecek derecede önemli değil ise, iş sahibi, eserin onarılmasını veya ücrette indirim yapılmasını isteyebilir; sözleşmeyi bozamaz.
Ücrette indirimin istenebilmesi için, kusur (ayıp) nedeniyle eserin değerinde bir azalmanın meydana gelmiş olması gerekir. Bu kusur eseri değersiz kılmamalı (değerini büsbütün azaltmamalı), eserin yine de bir değeri bulunmalıdır. Amaç, “ayıplı ifa” ile bozulan edimler arası dengenin, eserdeki kıymet noksanına uygun miktarın indirilmesiyle yeniden sağlanmasıdır.
Bedel indirimine esas oluşturacak kusur/bozukluk oranının teslim tarihine göre belirlenmesi gerekir.
Azalmanın miktarı, sözleşmecilerin kararlaştırdıkları fiyata göre değil, kusursuz eserin serbest piyasadaki değerine göre saptanacaktır.
Bozukluk yüzünden eserin değerindeki azalma ile ücrette indirilecek tutarı birbiriyle karıştırmamak gerekir. Ücretten indirilecek tutarın yüksekliği, bozukluk yüzünden eserin değerindeki azalmaya bağlıdır; ama bu iki tutarın birbirine eşit olması, eserin kusursuz değeri ile kararlaştırılmış veya sonradan giderlere göre saptanacak ücretin birbirine eşit olması durumunda olanaklıdır. Ücretle kusursuz değer, birbirinden farklı olunca, eserin değerindeki azalma ile ücretten indirilecek tutar da birbirinden farklı olur.
Davadan önce var olan eksik ve kusurlu işler bedelinin davanın gecikilerek açılmaması ve zararın artmasına neden olunmaması durumunda dava tarihindeki rayiçlere göre, sonradan ortaya çıkan gizli kusurların da saptandığı keşif tarihindeki değerlere göre bedelinin hesaplanması gerekir.
Eserin bozuk meydana getirilmesinde iş sahibine yüklenebilecek kusurlar belirleyici olmuş ise, bunun ücret indiriminde etkili olması gerekir. Müterafık kusurun düzenlenmesi dürüstlük kurallarına dayanmaktadır. Dürüstlük kuralı da, kendisinin birlikte kusuru bulunan ve bozukluk nedeniyle ücret indirimi hakkını kullanan iş sahibinin değer düşüklüğünün bir kısmını yüklenmesini gerekli kılmaktadır.
Eserin kusurlu/bozuk durumunun piyasadaki değeri, sözleşmecilerin sözleşmede kararlaştırdıkları değere eşit veya ondan fazla olsa bile ücrette indirim istenebilir.
Ekonomik açıdan değerli malların olanak ölçüsünde korunması, yıkılmaması, sökülüp dökülmemesi gerekir. Bu nedenle, inşaat sözleşmelerinde iş sahibinin arsası üzerinde meydana getirilen eserlerde dönme hakkının sınırlandırılmasının özel bir önemi vardır. İş sahibinin dönme hakkı, eserin özelliğine göre, kaldırılması aşırı zarara neden olmayacaksa söz konusu olur. Bina yüklenicinin arsası üzerinde yapılmaktaysa, TBK. md. 475/III uygulanmaz.
Bozuk eser iş sahibi için TBK. md. 475/I anlamında kullanılamaz ise, eserin kaldırılmasının yükleniciye vereceği zarar aşırı kabul edilemez. Bina gerçekten çürükse ve bu nedenle yıkılması gerekiyorsa, projesine uygun yapılmamışsa, teknik yönden kullanılmaya elverişli değilse, beton kalitesi ve mukavemeti yeterli değilse, yıkılıp yeniden yapılmadıkça kullanılamayacaksa, kabule zorlanamayacak kadar kusurluysa vb. böyle bir yapının yıkılmasının yükleniciye aşırı zarar vereceği düşünülemez.
Sözleşmede kararlaştırılmış olan özelliklerin bulunmamasının eserin kabulünü beklenemez duruma getirecek derecede önemli olmaması durumunda iş sahibi ancak ücret indirimi ve onarım isteyebilecektir. Sözleşme ile eserde bulunması kararlaştırılan niteliklere aykırılık dürüstlük kurallarına göre iş sahibi tarafından eserin kabulünü beklenemez bir sonuç yaratmıyorsa, sözleşmeden dönme yoluna gidilemeyecektir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde bozukluk nedeniyle arsa sahibinin sözleşmeden dönebilmesi için sadece eserin iş sahibi tarafından kabulünün beklenemez olması koşulu yeterli olmayıp, TBK. md. 475/III uyarınca yapılan yapının yıkılması ve kaldırılmasının aşırı bir zarara yol açmaması gerekmektedir. Yapının yıkılması ve kaldırılmasının aşırı bir zarar doğuracak olması durumunda iş sahibi ancak bedel indirimi veya eserin onarım ve düzeltilmesini isteyebilir. Eğer yapıdaki bozukluk TBK. md. 475/III kapsamına girecek biçimde önemli nitelikte değilse, ayrıca TBK. md. 475/III’teki koşulun araştırılmasına gerek kalmayacaktır. Buna karşılık yapıda iş sahibinden eserin kabulünün beklenemeyeceği ölçüde önemli bir bozukluğun bulunması durumunda sözleşmeden dönülebilmesi için ikinci bir inceleme yapılması ve yapının yıkılması ve kaldırılmasının aşırı bir zararı doğurup doğurmadığının araştırılması gerekecektir.
Bozuk/kusurlu eserin sökülüp kaldırılmasının aşırı zarar doğuracak nitelikte sayılabilmesi için, kusurlu eserin arsa ile birlikteki değeriyle, arsadan kaldırıldığı zaman uğrayacağı değer düşüklüğü oranının göz önünde tutulması gerekir. Bu değerlendirme yapılırken, bedel indiriminin yükleniciye vereceği zararın, sözleşmeden dönmenin vereceği zarardan fazla olması gerektiği dikkate alınmalıdır.
İş sahibinin arsasında yapı yapılmasını konu alan inşaat sözleşmesinde yüklenicinin borcunun ifası bozuk da olsa yapıyı bitirmesi ve arsadan çekilerek yapıyı iş sahibinin rahat zilyetliğine bırakması yoluyla edimi yerine getirmesi gerekir. Yani burada teslimsiz ifa edilen bir borç vardır. Bu tarz bir ifaya alacaklının katılması gerekmemektedir. Alacaklı, kendisinin katılması gerekmeyen ifalarda kural olarak borçlunun ifasına engel olamayacaktır. Yapı en ağır biçimde bozuk da olsa, yüklenicinin inşaatı bitirdiğini bildirerek iş sahibinin arsasından çekilmesi üzerine ifa gerçekleşmiş olacaktır. Bu durumda iş sahibi, TBK. md. 475/I uyarınca kabulden kaçınabileceği kadar ağır bir bozukluk olsa bile, artık yükleniciyi direnime düşüremeyecektir. İstemese de ifa gerçekleşmiş sayılacağından, iş sahibi sadece bozukluk nedeniyle sorumluluk kurallarına başvurabilecek ve TBK. md. 475’teki bozukluktan doğan haklarını kullanabilecektir. Bu arada, şayet bozukluk TBK. md. 475/III’de belirtildiği kadar (TBK. md. 475/I’de belirtilenden daha ağır) ise, sözleşmeden dönebilecektir.
Eser (bina, arsa ile veya arsaya bağlı bir yapıyla bütünleyici bir parça oluşturan ve bu yüzden sökülüp “aynen” geri verilmesi olanaksız veya aşırı ölçüde zarar verecek olan her türlü eser) iş sahibinin arsası üzerine kurulmuşsa, iş sahibi sadece orantılı olarak ücretten indirim yapılmasını veya kusurlar önemli bile olsa yükleniciden onarmasını isteyebilir. Ancak, arsa üzerinde yapılan eserin sökülüp kaldırılması çok zarar doğurmalıdır (örneğin sökülüp kaldırma giderlerinin çok yüksek olması veya kusurlu veya kullanılmaya elverişsiz bulunmakla birlikte eserin yararı bakımından iş sahibince sökülüp kaldırılma ile denkleştirilebilecek bir değer taşıması). Her şeyden önce eserin değeri ile arsa değeri arasındaki ilişki, sorunu çözümler. Eser, yüklenicinin arsası üzerinde yapıldığı zaman md. 475/III’teki sınırlama kalkar.
Yüklenici bozukluğun TBK. md. 475/III kapsamına girdiğini ve bu yüzden sözleşmeden dönülemeyeceğini öne sürüyorsa, bunu kanıtlamalıdır. Yüklenici bunu kanıtlamadıkça, iş sahibi sadece yapının ciddi biçimde bozuk olduğunu (TBK. md. 475/I’in kapsamına girdiğini) kanıtlayarak sözleşmeden dönebilir.
Eserin kaldırılmasının yüklenici için aşırı bir zarara yol açıp açmadığını yargıç belirler. Yargıç değerlendirme hakkını kullanırken somut olayın koşullarını, özellikle eserin arsaya bağlı olarak arzettiği değerle arsadan kaldırıldığı zaman uğrayacağı değer düşüklüğünü göz önünde tutmalıdır. İş sahibinin arsası üzerine yapılan bina iş sahibinin kullanamayacağı oranda kusurlu ise, sözleşmenin bozulması, binanın yıktırılması, zararları karşılayacak tazminat ödemesi yükleniciden istenebilir.
İş sahibinin, TBK. Md. 475’e dayanarak tazminat da isteyebilir: Tazminat istemine bozukluktan doğan öbür istemlerin yerini almak üzere başvurulamaz. Burada sadece bozukluk sonucu ortaya çıkan zararın ödenmesi düzenlenmiştir. Bozukluk sonucu ortaya çıkan zarar ise, sözleşmeden dönmeye, ücret indirimine veya onarımına karşın giderilemeyen ve uygun nedenini bozukluğun oluşturduğu bir zarardır. Yüklenicinin bu zarardan sorumluluğu kural olarak kusura dayanır ve yüklenici kusursuzluğunu kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilir. Bu zarar fiili zarar biçiminde görülebileceği gibi kâr yoksunluğu biçiminde de ortaya çıkabilir. “Tazminat” sorumluluğu için, eserin bozuk olması, iş sahibinin zarara uğraması, bozukluk ile zarar arasında nedensellik bağının bulunması, yüklenicinin kusurlu olması gerekir. Yüklenici veya yardımcılarının eserin bozuk meydana getirilmesi dışındaki sözleşmeye aykırı davranışlarından, özellikle eserin teslimini geciktirmelerinden, işlerini görürken özen borcuna uymayarak iş sahibinin başka şeylerini bozmalarından veya kişisel varlıklarını ihlal etmelerinden veya eserin kullanılma biçimi konusunda iş sahibini uyarmamalarından doğan zararlar “ayıp sonucu zarar” kavramı dışında kalır.
Yüklenicinin gerekli mesleki bilgiye sahip olmaması, bilgisini gerektiği biçimde kullanmaması, uzmanlığı olmamasına karşın uzmanlığı gerektiren bir eserin meydana getirilmesini üzerine alması, bu konuda uzmanlığı bulunan bir yardımcı kişiden yararlanmaması, uzmanlığını tümüyle iş sahibinin emrine vermemesi eserin kusursuz olarak yapımını engelleyecek durumlar konusunda gerekli koruma önlemlerini almaması, iş sahibini uyarmaması, iş sahibini aydınlatmaması, özen borcunu ihlal etmesi, TMK. md. 2’den kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda yüklenici kusurlu sayılır. Doğrudan-dolaylı zarar ayrımı yapmaksızın bozukluk sonucu uğranılan tüm zararların tazmininin yüklenicinin kusurlu olması koşuluna bağlanması kimi vakit hakkaniyetle bağdaşmayan sonuçlar doğurabilir. Eserdeki bozukluk dolayısıyla iş sahibinin uğradığı, örneğin bedensel varlığının zarar görmesi gibi bir fiili zarar ile kâr yoksunluğu şeklinde uğradığı bir zarar eşit olarak değerlendirilmemeli ve her iki zarar türünün ödenmesinin de yüklenicinin kusurlu olması koşuluna bağlı olduğu düşünülmemelidir. Eserdeki bozukluğun iş sahibinin bedensel değerlerine verdiği fiili/doğrudan zararlarda örneğin, bozuk/kusurlu olarak onarılan bir tırmanma kayışının iş sahibinin sakatlanmasına, tedavi giderlerine yol açması gibi durumlarda, yüklenicinin bir kusurunun olup olmadığına bakılmaksızın iş sahibinin zararı ödetilmelidir. Çünkü sözleşmenin uzman tarafını oluşturan yüklenicinin bu tür durumları önceden öngörmesi ve gerekli önlemleri alması kendisinden beklenebilir bir davranıştır. Yüklenicinin bu davranış yükümlülüğüne bilerek ya da bilmeyerek aykırı hareketinin yaptırımı da, zararın ortaya çıkmasında kusuru bulunmasa bile, zararı ödemesi olmalıdır. İş sahibinin dolaylı zararlarının tazmininde, yüklenicinin sorumluluğu için onun kusuru aranabilir. Yüklenici kusurlu davranışıyla sözleşmeden kaynaklanan bir tazminat alacağının doğmasına neden olursa, bozukluk ya da sözleşmeye aykırılıkla uygun nedensellik bağının bulunması zorunludur. İş sahibinin zararı, yerine getirilmeyen edimin değeri ile kendi karşı ediminin değeri arasındaki farktır.
III. HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YASAĞI
Sözleşmeciler haklarını kötüye kullanmamalıdır, çünkü hukuk kötüye kullanılan hakkı korumaz.
Hakkın kötüye kullanılmış olduğunu kabul etmek için hakkın amacına aykırı olarak kullanılması ve hakkı kullananın bu kullanmadan çıkarının olmaması gerekir.
Kullanan için yararı olmayan bir hakkı kullanma, çelişkili davranışlar, çıkarlar arasında büyük oransızlık, dikkatsizce hak kullanma, daha sonra geri verilecek şeyi isteme, bir sözleşmenin özellikle biçim eksikliğine dayanan geçersizliğini haksız olarak ileri sürme, işlem temelinin sarsılması veya çökmesinden yararlanma, ahlaka ve sözleşmeye aykırı durumdan hileli yararlanma, yasadan ve sözleşmeden doğan hakkın kötüye kullanılması ve benzeri durumlar hakkın kötüye kullanılmasını oluşturan amaç dışı, amaca aykırı hak kullanılmasıdır.
Sözleşmecilerden birinin yasanın kendisine tanıdığı bir hakkı kullanması TMK. md. 2/II kapsamında değerlendirilemez. Örneğin, iş sahibi inşaatın süresinde tamamlanmadığını öne sürerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak bozulmasını istemiştir. Teslim tarihinde inşaatın tamamlanma oranı %77 ise, iş sahibi sözleşmeyi geçmişe etkili olarak bozabilir. Sözleşmeye uygun davranılmaması durumunda sözleşmeyi bozma yetkisi yasadan doğan bir hak olup hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilemez.
“Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı” İnşaat Hukukunda geniş uygulama alanı bulmaktadır. Örnek verelim:
· İnşaat tamamlanıp kiraya verilmesi aşamasında bulunmasına karşın, yüklenicinin teslimden kaçınması TMK. md. 2 ile bağdaşmaz.
· TBK. md. 480/II’de geçen “önceden tahmin edilememe” ve “olağanüstü olma”, birbirlerine bağlı kavramlardır; bir olay ne kadar olağanüstülük niteliğini taşıyorsa öngörülmesi de o kadar güç olur. Hatta öngörülememe, olayın olağanüstü niteliğinin bir unsuru sayılabilir. Öngörülememenin mutlaka olayın kendisine ait olması gerekmez; olayın etkilerinin olağanüstü önemde olacağının önceden kestirilememesi de yeterlidir. Dürüstlük kuralı (TMK. md. 2/I), bu gibi olayların ortaya çıkması kabul edildiği takdirde sözleşmenin yapılmamasını gerektiriyorsa, TBK. md. 480/II’nin uygulama alanına giren bir durumun varlığı söz konusu olacaktır.
· İnşaatın gerek tamamı, gerekse kısmen yok olması durumunda, yüklenici varolan sözleşme koşullarına uygun olarak inşaatı yeniden yapmayı veya kalan kısmı tamamlamayı önermişse, iş sahibinin sözleşmenin sona erdiğinden söz ederek bu öneriyi reddetmesi dürüstlük kurallarına aykırıdır.
· Arsa sahibi yönünden ifa ancak son edim olan teslimle gerçekleşmiş olsa bile, yüklenici bakımından edim yükümü uzun bir süreye yayılmıştır. Bu süre boyunca sözleşmenin konusu ve ortak amaç olan eserin ortaya çıkması için yanların karşılıklı anlayış içinde bulunması ve dürüstlük kuralına (TMK. md. 2) uygun biçimde davranmaları esastır.
· Mevzuat değişikliğinin sözleşmeyi ve sözleşmecileri etkilediği durumlar da olabilir. Örneğin, sözleşmede on daire yapılması ve bunların dördünün iş sahibine ait olacağı kararlaştırılmışken, imar mevzuatındaki değişiklik nedeniyle ancak sekiz daireye izin veriliyorsa ve yüklenici, iş sahibine yine dört daire vermeyi önermişse, iş sahibinin olanaksızlık gerekçesiyle sözleşmeyi sona erdirmesi olanaklı olmamalıdır.
· Sözleşmede öngörülen edimler yerine getirildikten sonra şekil ile ilgili kurallara uyulmadığının ileri sürülmesi dürüstlük kuralına aykırılık oluşturur.
Sözleşmenin taraflarından birisi, o sözleşmenin yerine getirileceği konusunda o güne kadar süregelen davranışlarıyla karşı tarafta, sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyiniyetle bağlanarak kendine düşen edimleri yerine getirmiş ise, artık sözleşmenin biçim yönünden geçersizliğinin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyacaktır.
· Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davası kural olarak kabul edilemez. Ancak, Kat Mülkiyeti Kanunu’na bağlı olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını ödemesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına karşın satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması durumlarında, olayın özelliğine göre yargıç TMK. md. 2 gözetilerek açılan tescil davasını kabul edebilir.
· İş sahibi yapı kullanma izni alınmamış olmasına karşın daireleri kullanmaya başlamışsa, yapıyı teslim aldığı ve artık yükleniciyi direnime düşüremeyeceği kabul edilmelidir; meğer ki iş sahibi bir önkoşul koymuş olsun. Öte yandan arsa sahibinin daireleri teslim almaması veya önkoşulla teslim alması durumunda da, direnim sonuçlarının uygulanması dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturabilir. Örneğin sadece yapıdaki önemsiz kusurlar nedeniyle veya yüklenicinin Belediyeye başvurmayı ihmali yüzünden yapı kullanma izni alınamamışsa direnim kurallarının uygulanması yoluna gidilmemek gerekir. Ayrıca, onaylı projesine uygun olarak yapı tamamlanmış ve yapı kullanma izni için Belediyeye başvurulmuş olmasına karşın, Belediyenin savsaklaması yüzünden yapı kullanma izni alınamaması direnim kurallarının uygulanmasını gerektirmez. Ancak burada Belediye, örneğin projenin hatalı olarak onaylandığı gerekçesiyle yapı kullanma izni vermekten kaçınıyorsa, sorun dürüstlük kuralları ve çıkarlar dengesi göz önüne alınarak çözümlenmelidir. Bir kere, yüklenici, projenin bu biçimde hatalı olarak onaylanmasını sağlamışsa ya da bu durumu biliyorsa yapı kullanma izninin verilmemesi, hakkında direnim kurallarının uygulanmasını gerektirir. Öte yandan, bu iznin verilmemesi ileride dairenin kullanılmasını engelleyecek bir sonuca dönüşecek nitelikte ise, başka bir anlatımla iş sahibinin daireyi teslim almaktan kaçınması haklı sayılabilirse, yine direnim kurallarının uygulanmasının kabul edilmesi gerekir. Aksi durumda, yani gerek iş sahibinin daireleri kullanmaya başlaması, gerekse teslim almaması veya önkoşulla teslim alması, fakat yapı kullanma izninin alınmamasının direnim sonucunu doğurmaması durumlarında, yüklenicinin sözleşmeden doğan yapı kullanma izni almak borcunun devam ettiği kabul edilmelidir.
· İş sahibinin, yüklenicinin inşaata başlaması ve devam etmesi için hazırlayıcı eylemlere katılması gereken durumlarda, bunları yapmaktan kaçınarak sözleşmeden dönme yoluna gitmesi, dürüstlük kurallarına da aykırıdır.
· Borçlunun edimini yerine getirmede direnime düşmesi durumunda, alacaklı edimin yerine getirilmesini ve gecikme tazminatını her zaman isteyebilir; alacaklının gecikmeli olarak aynen ifayı tercih etmesi müterafık kusur veya hakkın kötüye kullanılması sayılamayacaktır.
· TBK. md. 473/I gereğince sözleşmenin geçmişe etkili olarak sone erdirilebilmesi dürüstlük kurallarının bunu haklı kıldığı durumlarda kabul edilebilir. Eğer inşaatın büyük bölümü bitirilmiş olmasına karşın sözleşmede belirtilen teslim tarihinde tamamlanması olanaklı değilse, zaten teslim tarihinin gelmesine kısa bir süre kaldığı için, md. 473/I hükmünden yararlanarak sözleşmeyi geçmişe etkili olarak sona erdirmek dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz. Başka bir anlatımla, teslim tarihi geldikten sonra yüklenicinin direnimi nedeniyle sözleşmenin ileriye etkili olarak sonuç doğurmasını gerektiren durumlar varsa, iş sahibinin TBK. md. 473/I’e başvurması dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturur.
· Yüklenici teslim tarihinde %90 ve üzerinde inşaatı tamamlamışsa, dürüstlük kuralları böyle bir sözleşmenin ancak ileriye etkili bozulmasını gerektirir. İnşaatın getirildiği düzey %90 ve üzerindeyse ve iş sahibi tarafından teslim alınıp kendisine düşen bağımsız bölümler üçüncü kişilere kiralanmışsa, sözleşmenin geriye etkili olarak bozulmasının istenmesi iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz. İnşaat bu düzeydeyse, yüklenici yaptığı imalatın para olarak değeri yerine, inşaatı getirdiği düzeye uygun oranda kararlaştırılan arsa payının devrini isteyebilir.
· Sözleşmede öngörülen niteliğin eserde bulunmaması onu daha kullanışlı veya objektif yönden daha elverişli duruma getirse de yine bozuk bir eser söz konusudur. Ancak, bu durumda iş sahibinin bozukluk nedeniyle sorumluluk kurallarından yararlanmak istemesi hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyabilir.
· Sözleşmede özel bir kullanma biçimi öngörülmüş ve buna ilişkin nitelikler belirtilmişse, bu nitelikleri taşımayan eserin karine olarak kullanılmaz durumda olduğu kabul edilmektedir. Bu konuda dürüstlük kurallarının da göz önüne alınması gerekmekte ve her somut olayın bu kurallar içinde değerlendirilmesi yoluna gidilmelidir.
· Bozuklukta iş sahibinin katkısı olmuşsa, açılacak ücrette indirim davasında, onun bu ortak kusurunun dikkate alınması dürüstlük kurallarının gereğidir.
· İş sahibinin onarım üzerine elde edeceği yarar ile yüklenicinin onarım giderleri arasında açık bir oransızlık varsa, giderlerin aşırı olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, iş sahibinin elde edebileceği yarar karşısında, yükleniciden bozukluğu gidermesini beklemek dürüstlük kurallarına göre haklı görülmezse, giderlerin aşırılığından söz edilecektir. Bozukluğun giderilmesi aşırı gideri gerektirmesine karşın iş sahibinin bu konudaki ısrarı dürüstlük kurallarına aykırı düşüyorsa, bu konuda yükleniciye itiraz hakkı tanımak gerekir.
· Teslim tarihi dolmasına karşın inşaatın ancak %77’si tamamlandığı için iş sahibinin sözleşmeden dönmesi hakkın kötüye kullanıldığı biçiminde yorumlanamaz. Çünkü bu gibi durumlarda sözleşmeden dönme hakkı iş sahibine hukuk tarafından tanınmıştır. İş sahibinin hukukça tanınmış bir hak veya yetkiyi kullanması hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilemez.
Fazla inşaatın yapıldığı durumlarda, arsa sahibinin sözleşmeye ve projesine uygun olarak bağımsız bölümlerin teslim edilmesini isteyebileceği açıktır. Fakat iş sahibinin sözleşmeye ve projesine uygun olarak eserin teslimini istemesi dürüstlük kurallarına aykırı nitelik taşımaması gerekir. Her biri projesinden bir metre kare daha geniş olan ve elli bağımsız bölümden oluşan bir apartmanın projesine uygun olarak teslim edilmesini beklemek dürüstlük kuralına (TMK. md. 2) aykırı olabilir.
Hakkın kötüye kullanılması yasağı kamu düzeni ile ilgili olduğundan;
· Taraflar yargılamanın her aşamasında öne sürebilirler. Davanın yanlarından birinin (hakkın kötüye kullanılması yasağı) itirazına dayanabilmesi için, karşı tarafın onayına gerek yoktur; savunmanın genişletildiği savunması etkili olmaz.
· Taraflar öne sürmese bile, yargıç görevinden ötürü göz önünde bulundurur.
· Savunma (def’i) değil, itirazdır.
Bir sözleşmecinin;
· Hakkın kullanılmayacağı güvenini uyandırması;
· Karşı tarafı oyalayarak zamanla sınırlı bir hakkını kullanılmasını önlemesi;
· Önceden var olan bir geçersizliğe veya haksızlığa çıkarı sona erince itiraz etmesi;
· Bir hakkı uzun süre kullanmadığı için karşı tarafta uyandırılan güven nedeniyle artık kullanılamaması;
· Sözleşmenin kurulacağı yönünde karşı tarafta uyandırdığı güvene aykırı davranması;
· Yetkisini geri aldığı temsilcinin yetkisiz işlem yapmasına yol açması ve uyandırılan güvene aykırı davranması durumunda, başka bir anlatımla, karşı tarafta güven uyandırdıktan sonra, davranışını değiştirmek veya yeni ve fakat öncekinden tamamen farklı bir davranışta bulunması ve karşı tarafı hukuken elverişsiz duruma sokması vb. hukuk düzenince korunmaz.
Karşı tarafın güvenini boşa çıkarmak, sonraki davranışı ile önceki davranışını ve sonuçlarını tamamen ortadan kaldırmak hakkın kötüye kullanılmasıdır.
Biçime aykırı yapılan bir sözleşme kesin geçersizdir (butlandır). Biçime uyulmadan yapılmış bir sözleşmeyi yerine getirmesi karşı taraftan istenemeyeceği gibi; biçim eksikliğini bilerek yapılan ifanın geri verilmesi de istenemez. Edimler yerine getirildikten sonra sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılmasıdır.
Teslim edilen eserin teknik bakımdan kusursuz olması, eksik niteliğe rağmen sözleşme konusu eserle aynı biçimde kullanılabilir derecede bulunması veya değer taşıması bozuk sayılması gereğini ortadan kaldırmaz. Sözleşmede öngörülen niteliğin eserde bulunmaması onu daha kullanışlı veya objektif yönden daha değerli duruma getirse de yine kusurlu bir eser söz konusudur. Ancak, bu durumda arsa sahibinin TBK. Md. 475’teki haklardan yararlanmak istemesi hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyabilir. Yapıda belli niteliklerin bulunması kararlaştırılmış olsa bile, bu nitelikler yapının özgülendiği amacı gerçekleştirmeye uygun değilse veya yapının kullanılabilirliğini engelliyorsa, bunların bulunmaması bozuk hükümlerinin uygulanmasını doğurmaması gerekir. BU durumda, tarafların sözleşmenin kurulması anında bu çelişkiyi bilselerdi, dürüst ve makul kişiler olarak neyi kararlaştıracakları saptanarak çözüme varılmalıdır.
Hakkın kötüye kullanımı haliyle hak sahibinin elde etmek istediği yararları elde edemeyeceğidir. Haklar belirli bir yararın korunması, savunulması veya gerçekleştirilmesi için kullanılır. Yarar, bir dava koşulu olarak benimsenir.
Sözleşmede işin uzaması durumunda iş sahibine tek yanlı olarak fesih hakkı tanıyan bir hüküm bulunsa bile, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden çok kısa sayılabilecek bir sürede ortada haklı neden yokken ve yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmesinden sonra sözleşmeyi bozması (TBK. md. 484 olduğu gibi yasanın tanıdığı ayrık durumlar dışında) hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup, hukuktan koruma görmeyecektir.
Bir sözleşmenin kurulmasında, koşullarının değiştirilmesinde ve sonuçlarını doğurmasında irade bildirimleri önemlidir. İrade açık olarak bildirilebileceği gibi, örtülü biçimde de bildirilebilir. Örtülü bildirmenin içinde “susma” önemlidir. Kural olarak, susan, olumlu veya olumsuz irade bildiriminde bulunmuş olmaz. İstisnaen, olayın özelliği ile durum ve koşullar açısından, susan kişinin TMK. md. 2’de yer alan dürüstlük kuralı gereğince olumlu, etkin bir davranışta bulunması gerekebilir. Burada, durum, karşı taraf açısından incelenecektir: O kendisince bilinen, bilinebilen bütün durum ve koşulları TMK. md. 2’deki dürüstlük kuralı ışığı altında değerlendirerek, öbür tarafa olumlu bir bildirimde bulunmak istemiyorsa yanıt vermesi sonucuna varmış olmalıdır. Bu gibi durumlarda susma, kural olarak, kabul anlamına gelecektir. Susan kişinin yanıt verme yükümlülüğünün kaynağı, öbür yanın, içinde bulunulan durum ve koşullara göre, onun susmasını kabul olarak anlamak yetkisine sahip olmasıdır.
30.11.1955 gün ve 14/20 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında bu durum şöyle vurgulanmıştır: “Susma ile iradenin bildirildiği birçok durum vardır. Kanunen cevap verme veya bir müracaatta bulunma mecburiyeti olmamakla beraber objektif hüsnüniyet kaidesi icabı olarak cevap verme veya müracaatta bulunma mükellefiyetinin doğduğu hallerde bu mükellefiyetin yerine getirilmemesine ve bu suretle tercih olunan susma’ya belirli sonuçlar bağlamak gerekir.”
Susan ne düşünürse düşünsün, karşı taraf “güven kuramı ilkeleri gereğince onu bir irade bildiriminde bulunmuş farzetmeye yetkili olduğu zaman, örtülü bir irade bildiriminden söz edilebilir. Susan tarafın, susmanın kendisine örtülü bir irade bildirimi olarak bağlanmasına yol açan olguları (durum ve koşulları) bilmesi, hiç değilse bilebilecek durumda olması gerekir. Ancak bu durumdadır ki, onun susmasının karşı tarafça haklı olarak (kabul) diye anlaşılabileceğinin farkına varması, bağlanmak istemiyorsa olumsuz karşılık vermek, itiraz etmek olanağını kazanması söz konusu olabilir. Susan kişiyi bir beyanda bulunmuş sayabilmemiz için, onda ya bildirme iradesi veya bilinci bulunmalı (yani söz konusu edilgin tutumu ile karşı tarafta bir irade bildiriminde bulunduğu yolunda haklı bir kanaat uyandırdığının farkında olması), hiç değilse, o böyle bir bilinçten yoksun olsa bile, bu sonuca varılmasını olanaklı kılan olguları (durum ve koşulları) bilmeli, bilebilmeli ve buna rağmen gerekli özeni gösterip susmasının karşı tarafça nasıl yorumlanacağının farkına varmaması, onun açısından bir ihmal oluşturmalıdır.
Yüklenici, ticari amaçlı binalar yapıp bağımsız bölümler halinde satış yapan iş adamıdır. Yüklenicinin satış vaadi sözleşmesi yaptığı alıcıdan daire bedelini aldığı halde, bu daireyi başka bir kimseye devir ve temlik etmesi dürüstlük kurallarıyla bağdaşmayacaktır. Yüklenici alıcıdan aldığı satış parasını geri vermekle yetinemez, ayrıca alıcının zararlarını da ödemek zorundadır. Yüklenicinin alıcıya başka daire önermiş olması, her durum ve koşulda alıcının zararını karşılamaya yetmeyebilir. Alıcının zararı, özellikle yüksek enflasyonun egemen olduğu dönemlerde daha çok olabilir.
Özetleyelim: a) Hak sahibi hakkını zamanında kullanmalıdır. b) Hak sahibinin hakkını zamanında kullanmasına objektif olarak onda güven uyandıracak davranışlarda bulunarak engel olunmamalıdır. c) Hak sahibi hakkını sosyal amaçları dışında kalan başka çıkarları ve sonuçları elde etmek amacıyla kullanmamalıdır. D) Hak sahibi, kendisinin işine yaramayan bir hakkı, karşı tarafa zarar vermek amacıyla kullanmamalıdır. Bir kimse yasalarca tanınmış bir hakkı kullanmadıkça onun bu hakkı kötüye kullandığından söz edilemeyecektir. Bir hak kullanımı kullananın işine hiç yaramadığı veya çok az yaradığı halde, başkasını zarara sokmuşsa veya zarar tehlikesi meydana getirmişse “hakkın kötüye kullanıldığından” söz edilebilir.
V-) DOĞRULUK VE GÜVEN KURALLARININ UYGULANMASINDA YARGICIN ROLÜ
Yargıç doğruluk ve güven kurallarını kendiliğinden uygulamakla yükümlüdür. Sözleşmecilerden birinin doğruluk ve güven kurallarına aykırı davrandığı yolunda bir sav veya savunmada bulunup bulunmadığına bakmaksızın yargıcın bu kuralları uygulaması gerekir.
Yargıç, doğruluk ve güven kurallarına açıkça yollama yapılan durumlarda değil, hukuki ilişkinin niteliğinin bunu gerektirmesi durumunda bile bu kurallara uyulup uyulmadığını kendiliğinden göz önünde tutacaktır.
Yasa koyucu, kişilerin haklarını kullanırken başvurabilecekleri, dürüstlüğe aykırı ve önceden düşünülemeyecek her türlü davranışlarına engel olabilme, sonuçlarını ortadan kaldırabilme ve değerlendirebilme, kısaca hakların kullanılmasını kontrol edebilme yetkisini geniş bir takdir hakkı ile yargıca vermek istemiştir. Yargıç, değerlendirilmesi söz konusu olan bir davranışın dürüstlük kuralına uygun olup olmadığına karar verirken, toplumun genel (objektif) anlayış ve değer yargılarını dikkate alacaktır; kullanılan hakkın tanınması ve korunmasındaki amacı gözetecektir; toplum düzeninin ve huzurunun devamı için hak sahibinin hakkını kullanırken başkalarının haklarına saygılı olmakla da yükümlü olduğunu göz ardı etmeyecektir.
İnşaat Sözleşmesinin kurulmasında, yorumlanmasında, tamamlanmasında ve yeni koşullara uydurulmasında doğruluk ve güven ilkesinin önemi büyüktür. Bir irade beyanının muhatabı olan bir kimse bu beyana dürüst, iyi niyetli, orta zekâlı makul bir kimsenin verebileceği anlamı vermelidir. Bir başka deyişle beyan sahibi doğruluk ve güven kuralları uyarınca beyanının iş hayatında nasıl anlaşılacak idiyse o yolda anlaşılmasını ve işlem görmesini hoş görmek zorundadır. Bir başkasına herhangi bir bildirimde bulunan kimse, muhatabın onu anladığı biçimde yaptığı irade açıklamasının sonuç doğuracağını benimsemek zorundadır. Taraflarından birine göre bir beyanın farklı bir anlamı varsa, iradeler arasında bir uygunluk yoktur. Bununla birlikte, muhatabın bilebildiği veya bilebileceği koşullara göre sözleşmenin kurulmuş olacağı da kabul edilebilir. Burada muhatabın güveni korunur. Yorumla sözleşmenin konusu genişletilemez. Yorum taraf iradelerine aykırı, çelişkili ve onları değiştirici olmamalıdır. Yorumla gerçek veya gerçeğe yakın taraf iradesi araştırılacaktır.
İnşaat sözleşmesi yorumlanırken tarafların gerçek ve ortak amaç ve iradelerinin ne olduğu araştırılacaktır. Sözleşmecilerin kullandıkları sözcüklerin öbür tarafça bilinmeyen özel anlamı değil; fakat bu sözcüklerin gerçek ve ortak amaçlarına göre taşıması gereken anlamlarını araştırmak gerekir. Sözleşmecilerin kullandıkları sözcüklerin teknik ve bilimsel anlamı değişik olabilir. Doğruluk ve güven ilkesi gereğince sözcüklerin genel olarak kabul edilen anlamı ifade ettiği kabul edilir. Sözleşmenin özünün yorumlanması gerekebilir; bu durumda sözleşmenin bütününden çıkan anlam araştırılacaktır. Sözleşme bir bütün olarak ele alınacaktır. Sözleşme hükümlerinden her birinin ötekiyle olan bağlantısı göz önünde tutulacaktır.
Sözleşmenin yanlara tanıdığı haklar ve yüklediği borçlar ancak doğruluk ve güven kurallarının kabul ettiği ve izin verdiği ölçüde benimsenebilir.
Yorum yoluyla varılan sonucun doğruluk ve güven ilkesiyle bağdaşır olması gerekir.
Yargıç hakkın kötüye kullanımı yasağına ilişkin kuralın ikincil bir kural olduğunu ve tamamlayıcı ve düzeltici bir işlevi bulunduğunu gözden kaçırmamalıdır. Somut uyuşmazlık konusunda bir yasal düzenleme veya genel olarak bir hukuk kuralı varsa TMK. 2’ye başvurulmayacaktır. Başka bir anlatımla, hakkın kötüye kullanılmasını önleyecek veya kötüye kullanmanın sonuçlarını giderecek özel bir yasa kuralı varsa öncelikle bu kurala göre hakkın kötüye kullanılmasının sonuçları belirlenmelidir. TMK. md. 2 kuralı son çaredir. Bu nedenle, her uyuşmazlıkta konuya ilişkin hukuk kurallarını uygulamayarak dürüstlük kurallarına başvurmak hukuki güvenliğe zarar verebilir. Önce özel hükmü uygulamak, genel kuralları fevkalade zorunlu durumlarda sadece tamamlayıcı ve düzeltici biçimde uygulamak gerekir. Ancak TMK. md. 2’ye başvurmanın koşulları oluşmuşsa, yargıç, bu hükmün düzeltici, tamamlayıcı ve denkleştirici işlevinden yararlanmaktan çekinmemelidir.
V-) SONUÇ
TMK. md. 2’de yer alan dürüstlük, doğruluk ve güven kuralı; bütün hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde hukuka, bir toplumda genellikle benimsenen ahlak anlayışına, örf ve adet kurallarına ve doğruluk ilkelerine uygun davranmayı, kullanılan hakla ilgili olan başka hak sahiplerinde veya borç ilişkisinin diğer tarafında bulunanlarda varlığı olağan olan güven duygusunu zedelememeyi öngören kurallardır.
Doğruluk ve güven kuralları toplumca <zorla benimsetilmiş> <kişilerin dışında oluşmuş> davranış kurallarıdır. Bunlara uygun davranılıp davranılmadığının saptanmasında, tarafların kendi anlayışına, kişisel düşünüşüne veya ruhsal davranışlarına bakılmaz. Çünkü doğruluk ve güven kuralları bir bakıma teamüllerin, ahlaki esasların, iş ilişkilerinde uyulan başka kuralların bir bileşkesinden başka bir şey değildir.
Doğruluk ve güven kuralları, hukuk kuralarının önemli bir tanımlayıcısı ve açıklayıcısıdır.
Doğruluk ve güven kuralları hukukun en genel ve en son değerlerine yollama yapar; hukuk kurallarının işleyişinde etik değerleri etkili kılar, bu nedenle de yasakoyucunun bir kural öngörmediği yerlerde uygulanabilir.
Yargıç sözleşmedeki boşlukları tamamlarken kendisini tarafların yerine koyarak soruna onlar açısından bakacak; sözleşmenin amacını ve anlamını araştıracak; sözleşmecilerin anlaşmaya varamadıkları yan noktaları belirleyecek ve sözleşmedeki boşlukları doldurulacaktır; bunu yaparken, doğruluk ve güven kurallarını göz önünde tutacaktır. Dürüstlük kuralının önemli işlevi, yazılı hukukun eksikliklerini tamamlamak, tüm hakların sınırlarını belirlemektir.
Doğruluk ve güven ilkesi uygulanırken, yasa kuralları ihmal edilmemeli, hukuka güven sarsılmamalı, keyfiliğe yol açılmamalıdır. Yargıç, dürüstlük kuralını, somut bir haksızlığı açık bir hakkaniyet ihlalini belli bir olayda önlemek için kullanacak; genel ve soyut uygulamadan kaçınacaktır.
Doğruluk kuralının uygulanmasında kesin sınırlar koymaya olanak bulunmadığından, her olayın özelliği nazara alınıp durumun değerlendirilmesi gerekir.
Eser sözleşmesinde kararlaştırılan edimlerin yerine getirilmesi ve verilen sözün tutulması temel ilkedir. Sözleşmelerin yapılması sırasında göz önünde tutulamayan veya düşünülemeyen nedenlerden ötürü önceden öngörülemeyen koşullardaki değişimler tarafların edimlerini kısmen veya tamamen etkilemişse, sözleşmenin kuruluşta öngörülememiş yeni koşullara uydurulması gerekir. İşlem temelinin çökmüş olduğunu kabul etmek için, edim ile karşı edim arasında katlanılmaz dengesizlik olmalıdır: Edim ve karşı edim arasındaki dengeyi bu ölçüde bozan nedenlerden ötürü eser sözleşmesinin yerine getirilmesi taraflar için çekilmez veya yıkım oluşturabilecek nitelikte ise, doğruluk ve güven kurallarının izin verdiği ölçüde, borç ilişkisi kısmen değiştirilecek veya tamamen ortadan kaldırılacaktır. Borcun yerine getirilmesini istemek ve borçluyu bu konuda zorlamak doğruluk ve güven kurallarının kabul edemeyeceği ölçüde borçlu açısından yıkım oluşturmuşsa “clausula rebus sic stantibus” ilkesi uygulanarak sözleşme yeni koşullara uydurulabilecektir. Böylece taraflar arasında hukuki ilişkiye yeni bir biçim verilmesi doğruluk ve güven ilkesinin uygulanmasının bir sonucu olarak gerçekleştirilir. Bu gibi durumlarda doğruluk ve güven kuralları borcun yerine getirilmesinde borçlunun tutumunun değerlendirilmesine olanak veren birer dayanak oluştururlar.
KAYNAKÇA
Adnan Tuğ: Türk Özel Hukukunda Şekil, Mimoza Yayınları, Konya-1994.
Ahmet Kılıçoğlu: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, 5. Baskı, Ankara-2005.
Andreas von Thur: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C. I-II, (Çvr. Cevat Edege), Yargıtay Yayınları No. 15, Ankara-1983.
Atalay Özdemir: Özel Hukukta Paranın Değer Kaybının Giderimi, Turhan Kitabevi, Ankara-2004
Aydın Aybay: Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul-1984.
Aydın Zevkliler: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Ank.-1998.
Ayhan Uçar: İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Seçkin Yayınları, Ankara-2003.
Ayşe Arat: Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Seçkin Yayınları, Ankara-2006
Ayşe Havutçu: Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Temerrüt ve Müspet Zararın Tazmini, İzmir-1995.
Baki İlkay Engin: Alacağı Temlik Edenin Garanti Sorumluluğu, Seçkin Yayınları, Ankara-2002.
Bilal Kartal: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara-1993.
Cafer Ergen/Veli Böke: Kaçak Yapı, Seçkin Yayınları, Ankara-2006.
Cengiz Kostakoğlu: İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, Beta Yayınları, İstanbul-2005.
Cevdet İlhan Günay: Cezai Şart, Turhan Kitabevi, Ankara-2002.
Cevdet Yavuz: Borçlar Hukuku Dersleri /Özel Hükümler, 2. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul-2001.
Damla Gürpınar: Eser Sözleşmesinde Ücretin Arttırılması ve Eksiltilmesi, Güncel Yayınevi, İzmir-2006.
Dinçer Gönen: Yapım İşlerinde Fiyat Farkı Uygulaması, Yetkin Yayınları, Ankara-1994.
E. Dayanıklı/S. Kısa: Faiz Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara-2003.
Efrail Aydemir: Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Adalet Yayınları, Ankara-2009.
Emre Gökyayla: Eser Sözleşmesinde Ek İş ve İş Değişikliği, Vedat Kitapçılık, İstanbul-2009.
Erdal Özsunar: Roma ve Türk Hukukunda Hata, Turhan Kitabevi, Ankara-2005.
Erzan Erzurumluoğlu: Türk-İsviçre Borçlar Hukuku Sistemine Göre Borçluya Yüklenemeyen Nedenden Dolayı Edimin Yerine Getirilememesi, Ankara-1970.
Fahrettin Aral: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara-2003.
Feyzi N. Feyzioğlu: Borçlar Hukuku, Hususi Kısım: Akdin Muhtelif Nevileri, C. 1, İstanbul-1970.
Fikret Eren: Borçlar Hukuku, 3 Cilt, Beta Yayınları, İst-1994.
Fikret Eren: Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, AÜHFY, Ankara-1975.
Gökhan Dirican: Eser Sözleşmesinde Temerrüde Dayalı Cezai Şart ve Yargıtay Uygulaması, Vedat Kitapçılık, İstanbul-2007.
Gülay Öztürk: İnançlı İşlemler, Yetkin Yayınları, Ankara-1998.
Gülşah Vardar: Şekle Aykırılığın Hakkın Kötüye Kullanılması Yolu Dışında Kalan Yollarla Aşılması, Kazancı Hukuk Dergisi, sayı: 59-60, sf. 58 vd.
Halil Akkanat: Taşeronluk Sözleşmesi, Filiz Kitabevi, İst.-2000.
Halil Kalabalık: İmar Hukuku Dersleri, Seçkin Yayınları, Ankara 2003
Haluk Burcuoğlu: Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, İst.-1995.
Haluk Tandoğan: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. II, İstanbul-1989.
Haluk Tandoğan: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Evrim Yayınları, İstanbul-1988.
Haluk Tandoğan: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara-1961.
Hasan Erman: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Der Yayınları, İstanbul-2007 (Arsa Payı Karşılığı olarak geçecektir).
Hasan Erman: İstisna Sözleşmesinde Beklenmeyen Haller (BK. 365/2), İstanbul-1979.
Hayri Domaniç: Faizle Karşılanamayan Zararların Giderilmesini Sağlayan BK. md. 105 ve Diğer Hükümler, İstanbul-1990.
Herman Becker: Borçlar Kanunu Şerhi (Çvr. Suat Dura), Yargıtay Yayınları No. 24.
Hüseyin Altaş: Eserin Teslimden Önce Telef Olması, Yetkin Yayınları, Ankara- 2002.
Hüseyin Hatemi/ RonaSerozan/Abdülkadir Arpacı: Borçlar Hukuku, Özel Bölüm, Filiz Kitabevi, İstanbul-1992.
Hüseyin Altaş: Eserin Teslimden Önce Telef Olması, Yetkin Yayınları, Ankara-2002.
İbrahim Kaplan: Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Ankara-1987.
İlhan Ulusan: İyiniyetli Sebepsiz Zenginleşenin İade Borcunun Sınırlanması Sorunu, Kazancı Yayınları, İstanbul-1984.
İlker Hasan Duman, İnşaat Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara-2013.
Kemal Dayınlarlı: İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü, Dayınlarlı Yayınları, Ankara-1988.
Kemal Oğuzman/Kenan Tunçomağ: Borçlar Hukuku Dersleri, Özel Borç İlişkileri, İstanbul-1974
Köksal Kocaağa: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımında Ortaya Çıkan “İlave İş” ve “İlave Bağımsız Bölüm” Sorunu, TBB Dergisi, Kasım-Aralık 2009, sf. 86 vd.
Köksal Kocaoğlu: Cezai Şart, Ankara 2003.
Lütfi Dalamanlı: Borçlar Kanunu Şerhi, C. II, Ankara-1971.
Mehmet A. Tutumlu: Türk Borçlar Hukukunda Zamanaşımı ve Uygulaması, Seçkin Yayınları, Ankara-2008.
Mehmet Altunkaya: Edimin Başlangıçtaki İmkansızlığı, Yetkin Yayınları, Ankara-2005.
Mehmet Karaca, Kamu İhalelerinde İnşaat Sözleşmeleri ve Sözleşmenin Müteahhitten Kaynaklanan Sebeple Sona Ermesi, Seçkin Yayınları, Ankara 2009.
Muaz Ergezen: İstisna Sözleşmesinde Tarafların Sözleşmeyi Sona Erdirme Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara-2007.
Muhittin Abacıoğlu: İmar Kanunu ve İlgili Mevzuat, Seçkin Yayınları-1994
Mustafa Dural: Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, İstanbul-1976.
Naim İnan: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara-1979.
Nami Barlas: Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü İstanbul-1992.
Necip Kocayusufpaşaoğlu: Güven Nazariyesi Karşısında Borç Sözleşmesinde Hata Kavramı, İstanbul-1968.
Nevzat Koç: Bina ve Yapı Eseri Maliklerinin Hukuki Sorumluluğu (BK. md. 58), Ankara-1990.
Nevzat Koç: İsviçre-Türk Hukukunda Alacaklının Temerrüdü, DEÜ Yayınları, Ankara-1992.
Özer Seliçi: Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul-1977.
Özer Seliçi: İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul-1978.
Sanem Aksoy Dursun: Borçlar Hukukunda Hakimin Sözleşmeyi Tamamlaması, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul-20082.
Sendi Yakuppur: Borçlar Kanunu’na Göre Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Eseri Teslim Borcu ve Teslim Borcuna Aykırılıkları, XII LEVHA yayınları, İstanbul 2009.
Serkan Ayan: İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, Seçkin Yayınları, Ankara 2008
Seyfullah Edis: Türk Borçlar Hukukuna Göre Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara-1963.
Süleyman Yalman: Türk-İsviçre Hukukunda Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk, Seçkin Yayınları, Ankara 2006.
Şafak Güleç: Eser Sözleşmesinin Beklenmeyen Haller Nedeniyle Feshi, Yetkin Yayınları, Ankara 2009.
Şener Akyol: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul-1995.
Tamer İnan: Borca Aykırılık ve Sonuçları, Kazancı Yayınları, İstanbul-2004.
Tekinay/Akman/Altop: Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul-1993.
Turan Şahin: Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri teslim Borcunu İfada Temerrüdü,
Seçkin Yayınları, Ankara 2012
Turgut Akıntürk: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler/Özel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul-2001.
Turgut Öz: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul-2000.
Turgut Öz: İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, Yamaner Yayınları, Ankara-2006.
Turgut Öz: İş Sahibinin Sözleşmeden Dönmesi, İstanbul-1989.
Turgut Öz: Sebepsiz Zenginleşme, İstanbul-1990.
Turgut Uygur: Borçlar Kanunu Özel Borç İlişkileri, C. V, Ankara-1995.
Türker Yalçınduran: Alt İstisna (Taşeronluk) Sözleşmeleri, Ankara-2000.
Vedat Buz: Borçlunun Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Yetkin yayınları, Ankara-1998.
Veysel Başpınar: Vekilin Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, Yetkin Yayınları, Ankara-2004.
Yasemin Işıktaç: Hukukun Kaynağı Olarak Örf ve Adet, Filiz Kitabevi İstanbul-2004.
Zarife Şenocak: Borçlunun İfa Yardımcılarından Dolayı Sorumluluğu, Dayınlarlı Yayınları, Ankara-1995.
Zarife Şenocak: Eser Sözleşmesinde Ayıbın Giderilmesini İsteme Hakkı, Turhan Kitabevi, Ankara-2002.
15. HD. 24.1.2011, 6894/227; 15. HD. 6.12.2011, 515/7200.
.